非法经营罪：轰动全国的非法经营瘦肉精案宣判，被告人刘某获刑五年。

本站讯

在公安部督导，湖南、湖北、天津警方的联合作战下，特大生产、销售莱克多巴胺（瘦肉精）告破，抓获犯罪嫌疑人数十人。此案在国内引起巨大关注，新闻联播等央视媒体和地方媒体广泛追踪、报道。接受被告人刘某的亲属委托，王增强主任依法担任刘某的辩护人，并提出控方部分事实认定不清、据以犯罪的证据不确实、不充分，且被告人具有诸多法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见。法院最终在考虑辩方意见的基础上，对刘某从轻判处五年有期徒刑。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

（一）本案事实是否清楚，证据是否确实、充分？

辩护人认为，本案部分事实认定不清，且据以指控的证据不确实、不充分。

  1.关于是否构成非法经营罪存疑；

  2.关于非法经营额：认定被告人刘某非法经营额为100余万元的事实不清，定案证据存在瑕疵；

  3.德邦物流公司发货明细：不足以准确确定涉案货物的重量。

（二）被告人刘某具有哪些从轻、减轻处罚情节？

辩护人认为，被告人刘某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

1.刘某在本案中起次要、辅助作用，系从犯；

2.被告人刘某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；

3.被告人刘某积极退赃，依法可从轻处罚；

4.被告人刘某系自愿认罪的被告人，依法可酌情从轻处罚；

5.被告人刘某人身危险性较小，依法可从轻处罚；

6.被告人刘某的行为未造成实际的严重后果，其行为的社会危害性相对较小。

三、起诉书指控的犯罪事实

被告人刘某被控实施销售瘦肉精的违法行为，涉案金额达100余万元。

四、根据指控可能面临的刑罚

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

   如果公诉机关指控的犯罪事实成立，被告人刘某的行为已经达到情节特别严重的标准，可能面临五年以上有期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属的委托，从而成为被告人刘某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于被告人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与被告人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“部分事实认定不清，且据以指控的证据不确实、不充分；被告人具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节”的辩护意见。

六、主要辩护意见

   第一部分，关于本案的事实认定：部分事实认定不清，且据以指控的证据不确实、不充分。

  （一）关于是否构成非法经营罪存疑：

   1.法律法规并不禁止生产；

   2.法律法规并不禁止销售（不禁止出口）：被告人刘某并不知道另案被告人罗某如何销售涉案货物，是否在国内销售。

  (二)关于非法经营额：认定被告人刘某非法经营额为100余万元的事实不清，定案证据存在瑕疵。

根据控方提交的证据材料，辩护人注意到认定被告人刘某涉案数额的证据包括被告人口供、银行汇款明细及德邦物流公司发货明细，经分析上述证据，辩护人认为认定被告人刘某的非法经营额为100余万元的证据不确实、不充分，请合议庭在对被告人量刑时予以考虑。

   1.被告人口供：被告人刘某及他同案案被告人陈某等人仅能供述大概数额，不能证实准确数额。

   2.银行汇款明细：证实非法经营额为五六十万元。

  （1）刘某用“王某”账户给卖方提供的“陈某某”账户打款明细：64798.3元

  （2）买方罗某用“沈某某”账户给刘某打款明细：54915.3元　

 （三）德邦物流公司发货明细：不足以准确确定涉案货物的重量。

1.以赵某某、谢某某为收货人的发货记录14次，1173KG。

2.以袁某某为收货人的发货记录1次，97公斤。

以上15张货运单，共计涉嫌发货1270公斤，但该记录仅仅是发货的毛重，并没有扣除货物的包装重量（被告人供述涉案莱克多巴胺的外包装为500克/罐，一箱装16罐，存在罐重和外包装重量），在涉案货物已经不存在的情况下，不足以准确确定涉案货物的重量。

   综上，虽然有发货明细和被告人口供证实涉案货物的大约重量，但发货明细体现的重量包括包装重量，不能反映涉案货物的真实重量，而能够反映非法经营额的银行往来明细体现的金额仅有五六十万元，故控方认定被告人刘某的非法经营额为100余万元的事实不清，希望合议庭对被告人刘某量刑时予以充分考虑。

第二部分：被告人刘某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节。

  （一）刘某在本案中起次要、辅助作用，系从犯。（起诉书认定共同犯罪的表述不详）

  1.被告人刘某与罗某系共同犯罪：

   根据《刑法》第二十五条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即主观上要有共同的犯罪故意，客观上要有共同的犯罪行为。本案被告人刘某与另案犯罪嫌疑人罗某系共同犯罪。

  （1）二人具有共同犯罪故意：根据被告人刘某和另外犯罪嫌疑人罗某供述，罗某提出莱克多巴胺需求后，被告人刘某为其联系货源，并帮助购买，二人显然就购买、销售莱克多巴胺具有共同的犯罪故意。

  （2）二人具有共同犯罪行为：根据被告人刘某和另外犯罪嫌疑人罗某供述，罗某为刘某购买莱克多巴胺提供了作案工具（户名为“王某”的银行卡）、犯罪资金，指定了购买的数量、发货地点等，而被告人刘某为帮助罗某购买莱克多巴胺，寻找买家，并从中获取报酬，二人行为相互配合，共同实施了非法经营莱克多巴胺的犯罪行为。

  2.刘某在罗某非法经营莱克多巴胺犯罪中起到次要、辅助作用，系从犯。

根据2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条规定“对于一般共同犯罪的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。”而根据本案事实和相关证据材料，辩护人认为有证据证实刘某系从犯：

  （1）被告人刘某并非犯意提起者：被告人刘某始终稳定的供述证实，另案犯罪嫌疑人罗某首先提出购买莱克多巴胺的犯意。

相关证据：

刘某第二次供述：“2009年秋天的时候，罗某问我要莱克多巴胺。我讲试试。”

刘某第三次供述：“2009年的时候罗某打电话给我问我有没有莱克多巴胺，我说应该能找到。”

刘某第四次供述：“账单中有八笔转入交易都是罗某转给我的，共计558783元，这其中有8000元是罗某送给我的余下的550783元（这个数额计算的不对）是“莱克多巴胺”的交易额。”

  （2）被告人刘某并非犯罪工具的提供者：根据被告人供述，为了购买莱克多巴胺，被告人罗某专门准备了用于作案的银行卡。

相关证据：

刘某第一次供述：“我所用的账户是罗某为我准备的，是四川农行账户，户名为：王某。”

刘某第三次供述：“我告诉罗某有莱克多巴胺时，罗某就给我寄来了一张叫王某某的农行卡，说让我在销售莱克多巴胺的时候就用这个银行卡。”

  （3）被告人刘某并非犯罪资金的提供者：本案证据材料显示，用于从天津购买莱克多巴胺的所有资金均系罗某提供。

书证：刘某使用的户名为“王某”的银行卡账户汇款记录。证明每次刘某用“王某”的账户给陈某某（陈某用的其父亲的银行卡）之前，都是先由罗某用“沈某某”账户给刘某打款，然后刘某扣除了差价之后，再打款给陈某。

刘某第三次供述：“我告诉罗某有莱克多巴胺时，罗某就给我寄来了一张叫王某某的农行卡，说让我在销售莱克多巴胺的时候就用这个银行卡。罗某就打钱到王某某这个户头上，并告诉我发货地址，第一次是发到常州，收件人的名字我记不清了。我就通过U盾在网上转账到王经理的户头上。王经理的户名叫“陈某昌”的，我在以后的销售莱克多巴胺过程中，都是打款到“陈某昌”这个户头上。王经理收到款后，就直接发货到常州那个罗某给我的地址那去了。这笔交易就完成了。”

殷某某第一次证言：我妻子实际上算一个中介，他们操作流程为：罗某要莱克多巴胺产品时，就打款到我妻子账户上，我妻子再要天津的供货方直接发货给罗某。

罗某第一次供述：我同客户联系好，我就要我的客户将钱打入我指定的账户，我将进货款转到刘某的账户，由刘某按我的要求将莱克多巴胺直接发我的客户指定的地方。

  （4）某并非涉案莱克多巴胺的所有者：根据控方提供的证据材料，涉案莱克多巴胺的卖方为天津国英利奥生物技术有限公司、最终买方为罗某，被告人刘某并非涉案货物的卖家和买家，进而亦非涉案货物的十几所有人。

相关证据：

殷某某第一次证言：“我妻子实际上算一个中介，他们操作流程为：罗某要莱克多巴胺产品时，就打款到我妻子账户上，我妻子再要天津的供货方直接发货给罗某。”

陈某第九次供述：“刘某从我公司购莱克多巴胺后我公司按她指定的地点将货物直接发到她的客户那，我记得我公司就按刘某的要求直接将货物直接发到过常州市。”

陈某第十次供述：“我记得我公司就按刘某的要求直接将货物直接发到过常州市。”

王国某第七次供述：“刘某的客户有常州赵某某、谢某某和无锡袁某某。我没有单独给刘某发过莱克多巴胺，我认为刘某就是销售给他们三个人。”

王玉某第七次供述：“以李滨的名义发出的货都是给刘某的，但刘某让我们将货直接发给她的客户，所以出现了收货人为赵某某和袁某某和谢某某，我听王国某说这是双方事先说好的，包括发货用李滨的假名字。收货地点是常州钟楼营业部。”

刘某第四次供述：“说实话我是一个中介，也从未见过“莱克多巴胺”产品。我同他们交易的方式是手机联系、银行打款：每次罗某要货，他打电话给我要具体公斤、发短信告诉我收货地址、收货人及联系电话，先打款到我农行账号（户名：王某，罗某给我的账号）。我再打电话给王国某要具体公斤，转发短消息告诉他收货地址，收货人及联系电话，然后我再通过户名为王某的农行账号将货款转给王国某，由王国某将货发给罗某指定的收货人。”

罗某第一次供述：“我用了很多化名，其中我记得的是赵某某，谢某某，刘欢。”

书证：德邦物流发货明细以及发货单，证实收货人确实是常州市的赵某某、谢某某以及袁某某。

  （5）刘某并非销售莱克多巴胺的主要获利者：控方提供的证据材料显示，犯罪嫌疑人罗某的获利在50万元左右，而被告人刘某仅获利数万元。

相关证据：

罗某第二次供述：我们一直销售莱克多巴胺一直做到案了，总共进货2吨左右，卖了1.5吨左右，库存有300公斤左右，其中在刘某进了一吨左右了，在陈秋良那进了一吨左右，毛利100万左右，纯利润50万左右。

  （6）被告人刘某并非本案组织、策划、指挥者，其仅仅起到帮助罗某采购莱克多巴胺的辅助作用：根据罗某及刘某供述，其需要莱克多巴胺后，就向刘某打款，告知刘某发货到指定的收货人和地点，然后予以销售，而被告人刘某仅仅帮助罗某采购，并未参与采购后的销售事宜。  

相关证据：

罗某第一次供述，卷286-294：我要刘某将货发给潘旭辉，潘旭辉再按我的要求将货发给我需要样品的客户。

我担心我的客户群被刘某知道，抢了我的生意。2009年8月17日，我就到江苏常州建立了一个固定的收货、发货点，由我弟罗键具体负责。

我一开始就要求刘某在发货单上的发货人注明为“小沈”，后来，刘某就在发货人一栏注明为“小沈”。

综上，被告人刘某在罗某非法经营莱克多巴胺犯罪中属于起到次要、辅助作用，应当依法认定其从犯地位，并根据刑法第27条之规定，对其从轻、减轻处罚。

（二）被告人刘某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。

被告人刘某到案后，始终如实供述其全部犯罪事实，且基于其如实供述，司法机关才顺利查获了天津国英利奥生物技术有限公司及被告人陈某等人所涉犯罪，避免了该公司继续生产、销售莱克多巴胺，根据《刑法》在刑法第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”之规定，依法可对被告人刘某从轻处罚。

（三）被告人刘某积极退赃，依法可从轻处罚。

根据邵阳市公安机关出具的证明，被告人刘某在被邵阳市公安局治安支队抓获以后，能够及时、主动地退回赃款七万元。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“贪污案件中，赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。”的规定，被告人刘某积极退赃的行为应当得到肯定性的评价，并对刘某予以从轻处罚。

相关证据：

书证：邵阳市公安局治安支队出具的，关于刘某认罪态度好，坦白供述以及积极退赃（70000元）的证明。

书证：湖南省非税收一般缴款书：刘某，公安罚没收入，70000元。

（四）被告人刘某系自愿认罪的被告人，依法可酌情从轻处罚。

根据《人民法院量刑指导意见》第7条之规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。本案被告人刘某属于自愿认罪的被告人，故建议法庭依法予以从轻处罚。

（五）被告人刘某人身危险性较小，依法可从轻处罚。

被告人刘某此前无前科劣迹，可改造型强，再犯的可能性相对较小，故其人身危险性小，根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条之规定，依法可从轻处罚。

（六）被告人刘某的行为未造成实际的严重后果，其行为的社会危害性相对较小。

综上，刘某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节，可以从轻或者减轻处罚。