合同诈骗罪：被控合同诈骗646万元，王增强主任依法做无罪辩护，法院判决被告人被告人不构成合同诈骗罪。

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日前，某法院就曹某涉嫌合同诈骗罪一案进行宣判，采纳了王增强律师依法提出无罪辩护意见。最终判决认定指控的事实不清、证据不足，罪名不能成立，被告人曹某不构成合同诈骗罪。

一、辩护律师：

王增强律师，天津得安律师事务所

胡宝塘律师，天津得安律师事务所

王增强律师[天津得安律师事务所主任] （电话：13802025566、微信：13802025566，王增强律师系天津电视台新说法法律服务形象大使；天津电视台法眼大律师；入刊法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师、法律出版社《天平上博弈42位知名律师实录》等书刊；青海省民和一中“满香助学基金”创立人；天津大学法学院王增强奖教金创立人；天津商业大学法学院研究生实践导师；河北工业大学法律学院兼职教授；领衔的团队代理了举国震惊的天津港爆炸案，E租宝等公司重大非法集资案，公安局长、政协副主席、人大副主任、国企老总、医院院长等大量贪污受贿挪用案；走私废物、皮毛、汽车、柴油、牛肉、塑料、汽车膜、红酒、玉石等各类走私大案；累计案值数十亿元的数十起诈骗案；多地涉黑犯罪等大量重大案件。）

二、起诉书指控事实：

经依法查明：犯罪嫌疑人曹某于2014年7月21日，在天津市河西区注册成立A国际旅行社（北京）有限公司天津分公司，于同年11月19日在天津市河西区注册成立B国际旅行社（天津）有限公司，犯罪嫌疑人曹某是上述两家公司的实际负责人和法人。2015年1月至6月，高某某等人在A公司办公地与A公司签订随团旅游按期归国保证金协议，并每人交纳了数万元随团旅游按期归国保证金，2015年6月23日按照合同约定公司应退还客户47人共计96万元的保证金，由于犯罪嫌疑人曹某经营的上述两家公司亏损，当日公司没有足额资金退还客户保证金，犯罪嫌疑人曹某于同年6月23日携款61万元现金潜逃，同年6月28日犯罪嫌疑人曹某投案，经讯问犯罪嫌疑人曹某供述动用客户保证金用于公司支付广告费、房租、公司员工的工资、购买轿车一辆及偿还个人债务，还辩称其携带的60余万元现金在异地被人偷走，同日被刑事拘留你，现已查实报案群众88人，涉及247人，造成6463200元保证金无法退还。

三、指控事实成立的法律后果：

第二百二十四条　【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

本案中，如检察院指控被告人合同诈骗犯罪的事实成立，根据上述法律规定，可能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

四、判决结果：

天津市河西区人民法院依法判决被告人不构成合同诈骗罪。

五、争议焦点：

1、被告人行为会否为单位行为？

辩护律师认为被告人以单位名义实施涉案行为，且涉案资金由单位使用，被告人的行为不构成合同诈骗罪。

2、被告人是否有欺诈行为？

辩护律师认为被告人在经营过程中收取涉案款项，收款当时公司合法、正常经营，并无欺诈行为。

3、被告人是否由非法占有目的？

辩护人认为被告人无法律规定的体现非法占有目的的情形，且被告人在收取涉案款项时有履约能力，涉案资金用于单位使用，款项不能归还系经营风险所长，被告人无任何非法占有目的。

六、主要辩护意见：

第一部分事实认定不清：检察院指控的犯罪数额有误，实际涉案金额应当为570万元。

根据控方提供的被害人陈述、缴费收据等书证，辩护人认为，起诉书认定犯罪数额为662万余元的事实不清，实际涉案金额应当为570万余元。

（一）有三笔重复计算，应扣除38万。

1.刘某某和刘某某指控的是同一犯罪事实，需扣除8万元。

刘某某（2015年7月2日，卷1，第186页）：我和刘某某、刘某某、刘某每人四万元人民币，共计人民币十六万元。

刘某某（2015年8月23日，卷1，第138页）：我和刘某某每人四万元人民币，共计人民币八万元。

2.高某和金某指控的是同一犯罪事实，需扣除14万元。

高某（2015年7月7日，卷1，第211页）：损失14万元，我个人是五万元。

金某（2015年7月7日，卷1，第215页）：损失14万元，我个人是五万元。

3.胡某某、宋某某指控的是同一犯罪事实，需扣除16万。

胡某某（2015年6月23日，卷2，第21页）：八个人，有刘某某、张某某、王某某、李某某、袁某某、宋某某、曹某某还有我，我们八个人一起签了一份合同……4月7号……我们每人又交了2万元。

宋某某（2015年8月24日，卷2，第96页）：我们八个人的保证金共计16万。

（二）案发前已经向杨某等12人退还74万元，应从涉案金额扣除。

（三）被害人张某某所述缴纳1600元现金，无相应证据佐证，依法不应予以认定。

张某某（2015年7月4日，卷1，第100页）：一张去往韩国旅游的票据，我当时交给对方现金1600元人民币。这1600元没有退给我。

综上，人民检察院起诉曹某涉嫌合同诈骗罪金额6624340元有误，辩护人根据案卷材料统计得出涉案金额应为570万余元。

第二部分，关于法律适用：起诉书适用法律不当，被告人之行为属于单位行为，且不符合合同诈骗罪的主客观要件。

一、本案被告人之行为系单位行为，不应以个人合同诈骗罪起诉。

根据《刑法》第二百三十一条的规定，单位可以构成合同诈骗罪。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法【2001】8号）（以下简称“金融犯罪会议纪要”）：（一）关于单位犯罪问题：“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”可见构成单位犯罪，须具备两个条件：以单位名义实施；‚违法所得归单位所有。

（一）被告人曹某的行为是以二单位的名义实施的。

根据控方提供的证据材料，旅游合同即主合同签订的双方是A国际旅行社（北京）天津分公司或A国际旅行社（天津）有限公司与游客，协议上也有保证金条款，只不过保证金协议即从合同签订的双方是A国际旅行社天津分公司与游客，故涉案行为系以单位名义实施。

（二）涉案款项归二单位占有、使用、处分。

1.涉案资金由单位收取：

根据控方提供的被害人陈述及保证金缴费凭证，涉案662万余元系由单位收取，由单位出具收据。

2.涉案资金被单位经营使用：

根据控方提供的证据材料，涉案款项中除了被告人在案发前拿走的60万元外，其余90%的款项均被单位经营使用。

（1）支付高额广告费（有凭证）：

曹某（2015年9月23日，卷6）：两个公司成立至今一共支出的广告费大约有三百万左右。

（2）支付管理费、保证金（有凭证）：向总公司、旅游局均支付过高额费用。

曹某（2015年9月23日，卷6）：2014年10月底，我以A公司的名义向天津市旅游局指定账户交纳20万元保证金，2014年7月底，我向A国际旅行社北京有限公司交纳了17.5万元的保证金，同时又向该公司交纳了3年的管理费9万元，2014年8月份，我以A公司的名义向北成国际旅行社交纳10万元机票保证金。

（3）支付员工工资、保险等（有凭证）：

（4）支付房租、物业、水电费等经营费用（有凭证）：

曹某（2015年9月23日，卷6）：恒华大厦是押一付三，每月15000元；今晚报大酒店是押一付四，每月18000元。

王某某（2015年7月1日，卷6）：合同约定每月房租为1.5万元，每个月的1号交房租，是一个月一交，一次性交三个月房租作为租金。

（5）支付供应商款项（有凭证）：

郑某（2015年6月30日，卷6）：在公司刚成立的时候，他（曹某）给供应商打过钱。

由此可知，被告人曹某将涉案金额全部用于A公司运转的各项事宜，故其行为应当认定为单位行为。

（三）本案不具有排除单位犯罪的特定情形：

1999年6月25日《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中不构成单位犯罪的情形：个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

1.并非个人为进行违法犯罪活动成立公司实施犯罪：曹某的公司经合法登记注册，登记注册之初就是为了经营旅游业务，并不是为了要实施犯罪。

2.公司成立后并非以实施犯罪为主要活动：曹某的公司自合法登记注册成立后，主要经营旅游业务，现有证据不能证实曹某的公司成立后主要以实施犯罪为主要活动。

综上分析可知，如果认定被告人曹某之行为构成合同诈骗罪，其行为符合上述法律关于单位犯罪的规定，且不具有排除单位犯罪之法定情形，故检察院认定的犯罪事实依法应认定为单位犯罪。

二、被告人曹某的行为不符合合同诈骗罪的主客观构成要件，依法不构成合同诈骗罪。

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案被告人之行为不符合合同诈骗罪的主客观要件。

（一）客观方面：被告人曹某无在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪表现为行为人在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，行为方式具体表现为以下五种情形：

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保；

（3）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方式，骗取对方当事人继续签订和履行合同；

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；

（5）以其他方法骗取对方当事人的财物。

检察院认为被告人曹某实施了上述第（3）、（4）项行为，进而构成合同诈骗罪，结合本案证据材料，辩护人认为检察院认定事实不清、证据不足，适用法律不当。

1.被告人不存在“没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方式，骗取对方当事人继续签订和履行合同”的行为。

根据指控，2015年1月至6月间，97名被害人与A国际旅行社天津分公司签订旅行合同，而根据证人孟某某、张某某等人证言及被告人口供，A国际旅行社天津分公司每月出境游客户200人左右，意味着最终没有退还保证金的被害人占公司客户比例仅为8%左右。

此外，被告人与每个出境游客户只签署了一次合同，不存在“以先履行小额合同或部分履行合同的方式骗取对方当事人继续签订和履行合同”的现实可能。

孟某某（2015年6月30日，卷6）：以前每月出境都有200人左右，......而且也从未拖欠过员工工资，出事以前客户的保证金也是正常退还，没有出现过延期。

张某某（2015年6月30日，卷6）：经营状况一直比较正常，没有拖欠工资和保证金的情况。（肖某的证言同上）

2.被告人不存在“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的行为。

曹某确实存在挪用合同相对人预交的旅游款、保证金的行为，但是并没有以非法占有为目的逃匿，而是将其用于公司经营运转，实际上也确实履行了大多数的旅游合同，曹某不符合第四项所说收受款项后逃匿的规定。

即便认定携款逃匿，数额也仅仅应当是60万元，不能逆推认定曹某就全部款项携款潜逃。

曹某（2015年9月23日，卷6）：收取的游客保证金大部分用于公司经营......广告费、房屋水电费和员工工资。

刘某某（2015年7月2日，卷1，第186页）卷1第187页：5月31日至6月5日我们随团去了日本旅游……(刘某某的证言亦能证实上述事实)

胡某某（2015年6月23日，卷2，第21页）卷2第22页：2014年12月30号到2015年1月5号到日本旅游，4月15号到19号到韩国旅游。……已经旅游回来了。

宋某某（2015年8月24日，卷2，第96页）卷2第97页：在旅行社的安排下我们先去的日本回来后他们退还了保证金……我们是2015年4月15日出的国，五天后我们回国。

……

3.被告人曹某不存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。

被告人曹某不论在经营旅行社期间亦或是与游客签订旅游合同时，均将保证金的收取及返还流程如实告知各被害人，并不存在虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物的行为。

（二）主观方面：被告人曹某不具有非法占有目的，其行为不符合合同诈骗罪之主观要件。

合同诈骗罪的主观方面表现为故意，刑法条文明文规定合同诈骗罪以非法占有为目的。卷中无证据证实被告人曹某具有非法占有目的，被告人曹某不符合认定非法占有目的之法定情形，其客观行为显示其并无非法占有目的。

1.被告人曹某不符合认定非法占有目的之法定情形。

根据最高院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会工作纪要》（以下简称《2001年纪要》）的规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

其一，明知没有归还能力而大量骗取资金的：涉案的保证金6624340均用于公司运营，且公司运转正常，之前保证金也如期归还，并非无能力归还。

其二，非法获取资金后逃跑的：2014年12月份公司成立至2015年6月23日公司经营期间曹某并未携款潜逃。

其三，肆意挥霍骗取资金的：如前所述，挪用的保证金大多用于公司经营，用于支付广告费、房屋水电费、员工工资，并不存在肆意挥霍的情形。--购买车辆系案发前行为，并非用涉案款项。

其四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的：曹某未使用涉案款项实施任何违法犯罪之行为。

其五，抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的：虽有携款潜逃行为，但事后主动归案，且所携款项仅占涉案金额的一小部分，不足以证实其主观目的。

其六，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的：被告人曹某无此种情形。

综上，被告人曹某并未携款潜逃，亦未大肆挥霍涉案资金用于违法犯罪活动，亦无拒不返还的行为，不具备最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知【法[2001]8号】（三）规定中确定的法定的非法占有目的的六种情形之一，故可推知：曹某主观上不具有合同诈骗罪所要求的非法占有的目的，其行为不符合合同诈骗罪的主观要件。

2.被告人曹某之客观行为显示其并无非法占有目的。

主观意识存在于人脑中，是一种意识形态，无法直接从思维中剥离出来加以认证。在判断被告人主观目的时，应当根据被告人的客观行为以及其他客观因素进行综合分析判断：

（1）从收取保证金的现实需要分析：出于规避风险的考量，收取保证金是全行业的惯例，北京A非个例。

孟某某（2015年6月30日，卷6）：因为出境游存在客户旅游期间滞留国外不归的风险，我公司在供应商那里做了担保，如果发生上述情况，我公司是需要赔偿的，为了规避风险，所以要向客户收取一定的归国保证金。

曹某（2015年6月28日，卷6）：我们公司经营游客出境游，有的游客滞留在国外，旅游管理部门要对公司进行相应的处罚，为防止游客出现滞留情况，我们公司根据游客提供的资料的情况收取不同金额的保证金。

（2）从收取保证金后的实际用途分析：被告人曹某将收取的保证金全部用于公司经营，并未大肆挥霍。

如前所述，现有证据显示，曹某将收取的保证金全部用于公司经营，用于支付广告费、管理费、员工工资、保险、物业等费用，且各项支出均有凭证，能证实曹某对收取的保证金不存在大肆挥霍的情况。

（3）从被告人收取保证金时的财务状况分析：被告人曹某有能力退还被害人保证金。

在收取被害人保证金时，被告人曹某的公司正常运转，每月出境的游客可达200人左右，其能够保证游客的利益不受损失，部分被害人的证言亦证实之前曹某如约履行合同，退还保证金，应当认定行为人在收取保证金时具有归还的意图。

孟某某（2015年6月30日，卷6）：以前每月出境都有200人左右，......而且也从未拖欠过员工工资，出事以前客户的保证金也是正常退还，没有出现过延期。（张某某、肖某的证言亦能证实上述事实）

刘某某（2015年7月2日，卷1，第186页）卷1第187页：5月31日至6月5日我们随团去了日本旅游……(刘某某的证言亦能证实上述事实)

胡某某（2015年6月23日，卷2，第21页）卷2第22页：2014年12月30号到2015年1月5号到日本旅游，4月15号到19号到韩国旅游。……已经旅游回来了。

宋某某（2015年8月24日，卷2，第96页）卷2第97页：在旅行社的安排下我们先去的日本回来后他们退还了保证金……我们是2015年4月15日出的国，五天后我们回国。

……

案卷材料显示：报案88人中，陈某等4人已退12万；李某某等2人已退还4万；王某等6人，已退12万；杨某等2人已退4万；杨某等10人已退9万；刘某已退2万；刘某已退2万；张某等2人已退4万；廖某某等2人已退2万；

（4）从被告人前期退还保证金的行为分析：案发之前，被告人如约、如期退还绝大部分保证金。

孟某某（2015年6月30日，卷6）：以前每月出境都有200人左右，......而且也从未拖欠过员工工资，出事以前客户的保证金也是正常退还，没有出现过延期。（张某某、肖某的证言亦能证实上述事实）

（5）从是否逃避还款义务分析：被告人曹某始终未逃避、未否认其还款义务。

曹某（2015年9月23日，卷6）：我将事主的保证金挪作他用了，导致事主到期的保证金无法退还了……我正在找朋友借钱，能借多少就还多少。

（6）从被告人未还款原因分析：被告人不退还保证金是因为客观上不能，而非妄图占为己有。

因管理混乱，资金混同导致公司团费、利润、保证金混同，没有对亏损进行预判；加之公司业务萎缩，韩日旅游市场的激烈竞争，业务发展难以维系，造成公司经营亏损；正是因为经营亏损，才导致没有足够的资金按期退还保证金，而不是最终无法退还，且证据材料显示，涉案人员已被退还金额达51万。

另，根据本案证据材料，被告人于2015年6月28日因涉嫌合同诈骗罪被天津市公安局河西分局刑事拘留，2015年7月23日因涉嫌合同诈骗罪经河西区人民检察院批准逮捕。在被公安机关采取强制措施期间，被告人曹某的人身自由被限制，客观上无法返还保证金。在被告人被采取强制措施期间，其公司经营管理停滞，客观上给公司造成损失，加剧了被告人曹某的财务负担。

三、被告人曹某的行为系单位的民事违约行为，且作为分公司的民事责任应当由总公司承担，故不存在不能兑付的问题。

1.身份：被告人曹某是A国际旅行社（北京）有限公司天津分公司（以下简称“分公司”）的法人。

被告人曹某与A国际旅行社有限公司（以下简称“总公司”）之间有劳动关系，虽然遭到总公司的否认，但是公司任命书能证实此事实的存在。

2.天津分公司的性质：是公司法意义上的分公司而非加盟商。

（1）是公司法意义上的分公司。分公司是总公司管辖的分支机构，是指公司在其住所以外设立的以自己的名义从事活动的机构。虽有公司字样但并非真正意义上的公司，无自己的章程，公司名称只要在总公司名称后加上分公司字样即可。

A国际旅行社（北京）有限公司天津分公司，从名称上来看，显然是A国际旅行社有限公司的分公司。

（2）既非紧密型加盟，也非松散型加盟，非加盟商。加盟商是指在连锁加盟的模式下,接受总部的品牌与技术指导的一方。目前我国的连锁加盟行业分为紧密型和松散型。

紧密型严格复制总部所规定的经营模式，包括布局、生产标准、销售、进货、组织机构、服务、培训等。加盟商只需缴纳一定比例的管理费用和首期加盟费，就可以享受到一切总部成功的资源，总部完美复制以保证加盟商的利润。A国际旅行社（北京）有限公司天津分公司不属于这种模式。

松散型是总公司以一套成功的经过反复验证证明成功的运作方案，进行招商加盟。认真地提供一套创业方案，做电话反馈,跟踪服务,给予加盟商以品牌的特许使用权。A国际旅行社（北京）有限公司天津分公司不属于这种模式。

综上，A国际旅行社（北京）有限公司天津分公司是A国际旅行社有限公司的分公司而非加盟商。

3.责任承担：应当由北京总公司承担天津分公司履行不能的责任。

根据《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”之规定，北京总公司应当代天津分公司承担违约责任。

曹某（2015年9月23日，卷6）：“A”公司是2014年8月份成立的，总公司在北京，我是分公司，我是独立法人，在成立的时候我向总公司交了三年的管理费共计9万元。

4.公平性：总公司以加盟为由不担责，不符合公平性原则。

即便最后认定天津分公司仅是总公司的加盟商，但是北京总公司向天津分公司收取了管理费和保证金，出于公平性考量，也应当适当承担责任。

综上，辩护人认为，在依照《公司法》可以由总公司承担违约责任的情况下，分公司的行为就不能视为非法占有，曹某并不具有“非法占有的目的”，本案系民间债权债务纠纷，而非假借合同予以诈骗的行为。