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挪用公款罪:被控挪用公款1160万元,王增强主任针对本案依法提出事实不清、证据不足的无罪辩护意见,被告人终获无罪判决

来源:天津得安律师事务所作者:天津得安律师事务所网址:http://www.deanlvshi.com浏览数:2990

挪用公款罪:被控挪用公款1160万元,王增强主任针对本案依法提出事实不清、证据不足的无罪辩护意见,被告人终获无罪判决

本站讯

日前,山东省东营市某法院就历某某涉嫌挪用公款一千余万开庭审理,王增强主任作为历某某的代理律师,出庭发表了事实不清、证据不足的无罪辩护意见,最终在面临法院判决无罪的情况下,检察院撤回起诉。

庭审中,王增强主任作为本案历某某的辩护人,当庭针对公诉机关的指控发表了无罪辩护意见,就被告人的行为性质、公款收益去向、证人证言的客观性真实性等问题展开了激烈辩论。庭审结束后,法官及被告人家属均对王增强主任的庭审辩护给予高度评价。

一、辩护律师

王增强,天津得安律师事务所主任

电话:13802025566;:微信13802025566

二、争议焦点

1、被告人是否具有挪用公款“归个人使用”的客观行为?

没有证据证明被告人历某某将收益归个人使用,其均按照领导要求发放奖金或处理接待费用所获利益全部归单位,并不符合挪用公款罪“归个人使用”的构成要件。

2、被告人将涉案款项购买理财产品是否为个人目的

关于理财收益完全为公用,或已使用、或已交接给下任,并无任何挪用公款归个人使用的目的。

三、起诉书指控的犯罪事实

2010年6月至12月,被告人历某某在担任胜利石油管理局黄河钻井总公司财务资产管理中心钻井五公司出纳期间,利用管理单位公款的职务之便,挪用公款1160万元归个人使用,进行营利活动。

四、根据指控可能面临的刑罚

刑法第三百八十四条规定,如果指控罪名成立被告人面临五年以上有期徒刑。

五、本站点评

  本案可谓历经波折,家属在被告人即将被判决有罪的情况下委托律师,且司法机关的态度一直为被告人用公款购买理财产品就是挪用公款犯罪。接受委托后,王增强主任先根据证据锁定涉案公款购买理财产品的收益没有归个人,并在此基础上从法律规定、立法解释、司法解释、司法文件、刑法理论、相关判例等方面论述被告人行为不属于挪用公款归个人使用,被告人不构成犯罪。

   据称,本案先后层报上级法院研究,最后也认同辩护律师的无罪意见,检察机关为此几次阻止法院判决,几次要求延期审理,最终还是决定撤回起诉。

六、主要辩护意见委托

   第一部分,关于本案事实认定:起诉书认定事实不清、证据不足。

   (一)被告人利用个人账户保管公款系单位行为。

1、资金个人保管系单位领导决定:

其一、被告人历某某供述财务科长(某某)让其保管公款

其二、证人曲某某(原财务科长)证言证实其安排历某某保管公款

其三、证人崔某某(新任财务科长)证实其在接任曲某某做工作后,继续由历某某负责保管公款

其四、证人张某某(经理)证实其安排财务科先保管未及时下发的公款,且明知当时由出纳历某某负责保管公款。

2、资金个人保管系被告人工作的实际需要

其一,总公司下拨款与计算出职工绩效有一定时间差,不能及时发放,只能先由个人保管

其二,A公司无对公账户,只能开立个人账户存放公款;

其三,A公司委托建设银行东安支行代发工资、奖金,不能直接收支票,所以需由历某某过渡到其个人账户上,再转发给职工;

3、总公司下属单位将公款存入个人账户并非个例:此次涉案的不仅仅是被告人历某某,还有其他单位的出纳。

根据控方提交的证据显示,总公司财务资产管理中心出纳王某平B公司的出纳吴某霞,同样也是因个人保管公款而涉案。

综上所述,被告人受单位领导安排,根据单位工作的实际需要,将公款存入个人账户保管完全系单位行为。

(二)被告人购买理财产品的收益归单位使用;

1、历某某建设银行尾号3210账户及韩某某建设银行尾号4141账户,购买乾元通财—天天盈理财产品收益及利息情况:

根据起诉书指控,被告人历某某购买了1160万元理财产品,结合尾号3210账户及4141账户明细,其分别于2010年8月17日购买460万元理财产品2010年12月27日购买700万元理财产品两笔理财收益共计6408.99元。经统计,3210账户、4141账户的理财收益及存款利息共计33465.25元。

2、有证据证实相关理财收益完全归单位所有

其一、被告人历某某口供证实:据被告人历某某所述,其每隔一段时间便向时任财务科长曲某某汇报利息数额,并在财务科长安排下用于给财务科同事发奖金及处理接待费用。

其二、书证

被告人历某某《建行资金情况说明》、A公司奖金发放表、报销票据等证据,历某某对资金收益、利息及去向做了详尽说明,且提供了相应证据,经公司领导张某某经理、财务科长曲某某批准33465.25元全部用于支付手续费、日常加班来人吃饭及发放奖金使用:

1)手续费支出750元

2)招待费报销支出4762元

3)奖金支出27950元

综上所述,有证据证实被告人历某某将公款所获收益及利息全部用于单位公用,其并未归个人使用。

(三)被告人用公款理财的收益如果没有全部用于单位支出,也实际移交下任出纳:

1、历某某离任时留下十余万元现金及存折,且钱账一致:根据被告人历某某供述、证人曲某某崔某某何某某证言,被告人历某某将十余万元现金、存折交给何某某保管,钱账一致,并签了交接表,说明被告人历某某手中不再有公款及利息。

2、被告人历某某所移交的十万元作为账外资金被用于发放奖金和处理报销费用,印证了被告人口供。

根据继任出纳何某某的证言,不知道什么钱,但公司经理安排用该十余万元和存折里的一部分钱发奖金和处理报销费用。

综上,在公诉机关未提供交接表交接表或A公司财物账目的情况下,无法证实该款项为总公司正常下拨的公款。

(四)被告人将涉案款项购买理财产品系为单位利益,无任何个人目的

第一,关于理财收益的使用,完全为公用

1、没有证据证实被告人占为己有

2、有证据证实用于单位支出:前已叙述,或已使用、或已交接给下任。

第二,同意帮助被告人宋某某完成任务,系为单位处好与银行的关系:

1、被告人历某某与被告人宋某某无任何私人关系:有二被告人口供为证。

2、被告人历某某确实有业务需要宋某某协助,需要维系与银行的关系:根据被告人历某某供述,其保管的资金量大,经常到银行办理大额业务,如果能够与银行工作人员建立良好的关系,会给公司能够及时使用、提取资金带来极大便利,如果处理不好与银行间的关系,可能会受到银行刁难而影响公司利益。

3被告人历某某购买理财产品系在被告人宋某某反复劝说下不得已而为之

起诉书指控被告人宋某某劝说并帮助历某某挪用公款293万元,属事实认定错误,本案中历某某三次使用公款购买理财均系在宋某某劝说并帮助下完成,宋某某明显未如实供述相关事实经分析其五次笔录、一次自述材料得出如下结论:

1)被告人历某某供述其起初不同意购买理财产品,系在被告人宋某某的反复劝说下购买:

   其一、被告人历某某供述证实:“一开始我不同意,后来他又多次找我让我帮忙,我问他会不会有风险,他说钱还在我账户里不会有风险,收益比活期利息要高,在他的再三要求下,我立场不坚定就用公款在建行购买了理财产品”

其二、被告人宋某某供述佐证了历某某供述:“一开始我让历某某买理财产品,历某某没有同意,怕有风险,后来我又跟他提了几次让她帮帮忙,基于对我的信任和想帮帮我,到2010年6月11日历某某才决定用他保管的单位的钱购买了293万元某理财产品。”

2)被告人宋某某对历某某推荐的内容,使历某某受到误导:被告人宋某某供述证实:“当时我跟历某某、王某平说我们银行推出一款理财产品有任务指标,让他们帮我完成任务,还跟他们说收益比银行活期利息高,资金还在我们银行,随时可以赎回不妨碍单位正常使用”。

同时,结合王某平供述也可看出,“一开始三四次都是宋某某跟我说有考核任务,让我帮忙完成。我跟她说过签署单位的我还没有跟领导说,领导都不知道,他说不用跟领导说,购买理财产品的钱过不了多久就能回来,让我不用担心,就这样在他的劝说下,我同意购买”。

可见,被告人历某某有关被告人宋某某反复劝说、保证资金安全、保证随用随取的供述具有客观真实性。

3)被告人宋某某恶意蒙蔽风险,被告人历某某本人并未签署《中国建设银行个人客户风险评估问卷》:宋某某供述称2016.5.31历某某购买的293万理财产品,其中《中国建设银行个人客户风险评估问卷客户经理宋某某、客户经理主管王某某都是其代签的字,而历某某的签名并非其本人签署。

4)有被告人历某某供述、宋某某供述及书证相互佐证能够证实被告人购买三次理财产品均系在被告人宋某某的劝说下购买

综上所述,被告人历某某购买理财产品完全系为单位利益考虑,并无任何个人目的。    

(五)本案证人张某某曲某某綦某某何某某吉某某证言明显不具有客观真实性。

第一,关于否认账外款的存在,明显不具有客观真实性:

1、出纳何某某证言可证实存在账外账:公司经理安排用历某某交接的十余万元和存折里的一部分钱发奖金和处理接待费用;

2、总公司纪律检查委员会文件证实A公司存在账外资金

第二,关于否认存在利息形成账外资金,明显不具有客观真实性。

1、缺乏合理性,有悖日常经验法则

证人曲某某张某某称现金保管没利息,存到银行是否产生利息其没有过问,而根据控方提交的被告人历某某账户,总公司下拨公款高达数千万元,全部现金保管根本不现实;

对于存入银行的部分,众所周知资金存入银行会产生利息,且存款额越高利息越多,而曲某某张某某作为财物科负责人及公司经理却对该巨额资金可能产生的利息不管不问,明显有悖日常经验法则。

2、证人綦某某证实A公司账目不记录公款利息,长期以来必然存在大量利息。

根据证人綦某某所述,历某某保管的公款产生了利息或收益,公司账目没有记载,即便财务科长及财务人员证言中称以前并不知道公款产生了利息,但在交接后,仍然有使用不明资金分发奖金、处理报销费用的行为,能够证实相关证人均未如实作证。

第三,关于否认用账外款(包括利息、收益)用于单位支出:发奖金、招待费

1、否认招待费——曲某某、张某某等否认

1)根据辩护人提交的证据,证人曲某某张某某作为领导审批签字,故其否认指使历某某用公款收益及利益用于报销接待费用的陈述不具有客观性:

根据辩方提交的历某某使用公款收益及利息报销接待费用的证据中,签字审批报销的领导有曲某某张某某签字,而二人均否认相关事实,其证言明显不具有客观真实性,不应予以采信。

   2)证人綦某某吉某某何某某均证实只有财务科负责人曲某某、经理张某某有权决定报销接待费用

2、否认发奖金:曲某某綦某某何某某吉某某等人否认

根据辩护人提交的《A公司奖金发放表》,证人曲某某綦某某何某某吉某某明显未如实陈述事实该四人均否认收到额外奖金,而根据辩护人新提交的证据,上述四人均有亲笔签字领取奖金的情况,其陈述明显与客观证据相互矛盾。

综上,五公司发放奖金或处理接待费用只有曲某某张某某有权决定,被告人历某某无权决定历某某并未将公款收益用于个人支出。

   第二部分,关于本案法律适用:被告人之行为不符合挪用公款罪的主客观要件,不构成犯罪。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。本案被告人历某某之行为不符合挪用共款罪之观要件和主观要件。

   (一)不符合客观要件:被告人历某某没有挪用公款归个人使用

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之罪状表述,挪用公款罪客观上有三种行为(非法活动、数额较大盈利活动、数额较大超过三个月未还),该罪状将“挪用公款归个人使用”冠在挪用公款的三种行为方式之首,本案被告人是否构成犯罪的核心在于其是否具有挪用公款“归个人使用”的客观行为

第一,被告人没有挪用行为如前所述,被告人单位领导安排,作为出纳保管资金领导对于保管的方式在所不问,只要保证资金安全不影响使用就可以,本案中被告人购买理财产品是可以实时赎回的理财,仅仅是款项的存储方式发生变动、但案款的占有权没有变更,直接保管人历某某并没有丧失对案款的管理权和实际控制,被告人购买理财产品是可以实时赎回的产品。----甘肃省高级人民法院2014甘刑抗字第2号《刑事裁定书》无罪判决确定的观点。

第二,没有归个人使用

1、事实依据没有证据证明被告人历某某将收益归个人使用,其均按照领导要求发放奖金或处理接待费用:事实部分已充分论述,被告人历某某虽未经领导同意使用公款进行理财,但却如实汇报所获收益,并在领导安排下使用该收益,其并未占为己有或用于个人支出,所获利益全部归单位,并不符合挪用公款罪“归个人使用”的构成要件。

2、法律依据:现行法律、司法解释、司法文件均明确被告人之行为不构成犯罪。

1)刑法规定强调挪用款罪的前提为归个人使用,未归个人使用则不构成犯罪:根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之罪状表述,挪用公款罪客观上有三种行为(非法活动、数额较大盈利活动、数额较大超过三个月未还),该罪状将“挪用公款归个人使用”冠在挪用公款的三种行为方式之首,本案被告人历某某为单位理财,其没有将公款归个人使用的客观行为,依法不构成犯罪。

2)司法解释未规定挪用公款归本单位使用构成犯罪,未归个人使用不构成犯罪。

根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》【1999年5月9日实施】第二条之规定,对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:(一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。(三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。

在挪用公款的三种情形下,均强调归个人使用,就挪用公款用于营利活动而言,强调归个人进行营利活动,本案被告人并未挪用涉案款项归个人进行营利活动,其行为不构成犯罪。

3)立法解释未规定挪用公款归本单位使用构成犯罪,也明确强调归个人使用的属性:2002年全国人大常委会颁布了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,规定所谓挪用公款“归个人使用”是指:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的三种情形。

分析上述司法解释和立法解释,毫无疑问的都是对挪用公款罪中的“归个人使用”做了超出文本字面含义的扩大解释,但均未规定归“本单位使用”构成犯罪体现了立法本意上需要归个人使用谋取个人利益的属性,故本案被告人为单位进行理财的行为不具有归个人使用的属性,不构成犯罪。

4)现行司法文件规定了个人为了单位利益挪用公款不构成犯罪

《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》【法〔2003〕167号】第四条,关于挪用公款罪(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定:经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

根据上述规定,单位负责人为单位利益将公款给个人使用,不以挪用公款罪定罪处罚,本案中被告人历某某作为保管公款的单位负责人,其为单位利益将公款购买理财产品,明显不构成犯罪。

3、司法判例:相同情况均作出无罪判决

   1)刘某某涉嫌挪用公款案无罪判决:

该起案件为辩护人本人曾经代理的案件,一审、二审均判处被告人无罪。其中,唐山市中院终审判决(2015)唐刑终字第500号《刑事裁定书》确定的观点“河北省滦南县人民法院以原审被告人刘某某虽然实施了挪用公款的行为,但现有证据达不到证明刘某某挪用公款归个人进行营利活动的事实清楚、证据确实、充分的证明标准,指控犯罪不能成立”。

该起案件中,被告人刘某某提交了其记录公务支出的笔记本、有科室内部人员签字的报销单、领导审批签字等证据,足以证实其将公款收益用于公务支出,与本案被告人历某某提供的报销记录、领取奖金人员签字的奖金发放单一致,被告人已提供充分证据证实公款收益及利息用于单位支出,公诉机关证据不足以推翻辩方证据,应当根据有利于被告人原则认定辩方证据。且即便被告人历某某实施了挪用行为,但只要其未归个人进行营利活动就不能作为犯罪处理。

   2)李某某挪用公款案无罪判决:

甘肃省高级人民法院(2014)甘刑抗字第2号《刑事裁定书》中确定的观点:

其一、案款由个人保管系经单位领导同意,故将案款从单位账户转存至个人名下的行为并非个人行为:“案款存于李某某个人名下由其具体保管并兑付当事人是经单位领导同意,因此,将案款从单位账户转存至个人名下的行为非李某某个人行为。”

本案被告人历某某将公款存入个人账户系由单位领导决定,且单位无对公账户,只能由个人保管,故公款存入个人账户并非其个人行为。

其二、为帮助银行工作人员完成揽储任务,将案款以定期和“七日盈”方式存储,款项始终在被告人名下,并由其具体管理,未曾发生变更,公款占有权并未收到侵害:“李某某在管理案款期间,在刘某某的动员下,为帮刘某某完成揽储任务,将案款转存至刘某某所在信用合作社分社,并以3个月定期和进行存储,除此之外,直至办理移交手续,执行款始终存于李某某名下,并由其具体管理,未曾发生过变更。在此过程中,只有案款存储方式的具体内容发生了变更,案款的占有权并未受到侵害。李建生作为案款的直接管理者,未失去对案款的实际控制”

本案被告人历某某为帮助被告人宋某某完成银行工作任务,购买乾元通财——天天盈理财产品系实时赎回的产品,公款并未脱离被告人控制,占有权未受到侵害。

其三、现有证据不能证实被告人有挪用案款供本人、亲友或者其他自然人使用的情形:案款于2011年1月20日存于李某某个人账户后,在其转存及帮助信用社职工刘某某完成揽储任务的过程中,案款始终用于兑付当事人,再无其他归个人使用的情形。

本案被告人历某某提供充分证据、公诉机关提供的部分证据充分证实公款收益及利息用于单位内部发放奖金及处理报销费用,现有证据不能证实被告人具有将公款供个人使用的情形。

其四、被告人私自决定变更执行款存储地、存储方式,以及将执行款的存储凭据交由他人的行为,并非是“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”的情形,应属违反财经纪律的行为:我国刑法惩罚的是具有严重社会危害性程度的犯罪行为,一般违反财务纪律的行为,不是挪用公款罪所要惩治的对象。故其行为并未达到刑法规定的挪用公款罪的构成条件。

历某某私自决定变更存款存储方式,并非将公款供他人使用,其行为充其量属于违反财经纪律的行为。

3)孟某某挪用公款案无罪判决:

山东省滨州市中级人民法院(2015)滨中刑二终字第48号《刑事裁定书》认定:“关于抗诉机关提出的“判决书未予认定的第二笔挪用公款600万元属认定事实错误,适用法律错误,导致量刑畸轻”的抗诉理由,经查,孟某某用600万元公款购买涉案两笔理财产品,所得收益1947.95元未入单位账目。但孟某某用尾号4809银行账户购买理财产品100余次,除涉案两笔收益外的其他收益均已入账,与孟某某辩解为了职工集资款增加收入购买理财产品并收益入账的供述相印证,原公诉机关也未指控孟某某用该账户购买其他理财产品系挪用公款。孟某某稳定供述购买理财产品是为了给职工集资款增加收入,辩解漏记了涉案的两笔理财产品收益。现有证据不能排除孟某甲上述辩解的可能性。故现有证据不足以证实孟某某用公款600万元购买理财产品“归个人使用”,原审判决未认定孟某某挪用公款600万元并无不当,该抗诉理由不能成立。”

该判决充分体现了有利于被告人原则,被告人除漏记的两笔理财收益其余收益均入账,故即便1947.95元未记录去向,依然没有证据证实被告人将收益归个人使用。本案被告人历某某提供的证据中,对每笔公款去向均做说明,应当依据有利于被告人原则采信其提供的证据。

4)郭某某挪用公款案无罪判决:

河南省焦作市中级人民法院(2014)焦刑一终字第00001号刑事裁定书确定的观点:二被告人虽然没有严格按照规定将扶贫资金用于每名搬迁户,有违规使用资金之处,但是该扶贫资金并没有挪用给个人使用,而是用于双庙村的移民工程建设上,该扶贫资金由本单位另行使用。二被告人主观上没有将该款私用的故意,将扶贫资金用于支付工程款是为了双庙村的集体利益,客观上是以村委的名义公开支付,而不是以二被告人个人名义支付。二被告人的行为不符合挪用公款罪的主客观要件。不应以挪用公款罪追究二被告人的刑事责任。

该判决体现了被告人虽然违规使用资金,但并没有将扶贫资金挪用给个人使用,而是用于其他工程建设上,由本单位另行使用,主观上没有将公款私用的故意,故不应以挪用公款罪追究被告人的刑事责任。

本案被告人历某某虽然未向领导汇报用公款购买理财产品,但其如实汇报了公款产生的利息,其违规使用资金,但并未将资金或收益归个人使用,依法不应以挪用公款罪追究被告人的刑事责任。

综上,只有当行为人实施的挪用行为具备“归个人使用”的特征时,公款的最终去向才不影响挪用公款行为的最初性质,而如果公款归本单位使用,根据立法解释及司法解释根本不符合“归个人使用”的情况,故不能作为犯罪处理。

(二)不符合主观要件被告人没有挪用公款归个人使用的主观故意,不构成犯罪。

根据《刑法》第三百八十四条之规定,挪用公款罪在主观方面是直接故意,行为人明知是公款而故意违反有关规定挪作他用,其犯罪目的是非法取得公款的使用权,而被告人历某某并不具有非法取得公款使用权的目的:

1、公款始终在个人保管中

2、对公款没有任何个人使用的目的

3、目的是为单位获益

1)单位实际获得并使用了理财及利息收益:A公司从不记录公款利息,必然不会放松对利息的监管,辩方提交的证据以及控方提交的总公司对A公司处理的文件,均证实A公司存在账外资金,并违规使用了账外资金。

2)与银行的良好关系便于公司办理业务

鉴于其保管的资金量大,经常到银行办理大额业务,如果能够与银行工作人员建立良好的关系,会给公司办理银行业务带来极大便利,如果处理不好与银行间的关系,可能会受到银行刁难而影响公司利益。

  综上,无任何证据证实被告人历某某有为个人利益而故意使用公款购买理财产品的主观目的,历某某完全系为单位利益考虑购买理财产品。

  (三)不符合主体要件

根据《刑法》第三百八十四条之规定,本罪犯罪主体为国家工作人员,据《刑法》第九十三条之规定,国家工作人员包括在国有单位从事公务的人员、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,及其他依照法律从事公务的人员。据此分析,被告人具备挪用公款罪主体资格的条件仅有国有公司工作人员或国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。

第一,被告人并非国有公司工作人员:

1、刑法意义上的国有公司的标准必须是国有全资公司,否则不能认定为刑法意义上的国有公司。

最高人民法院在2001年5月22日颁布了《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释【2001】17号),该批复明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款之规定,以职务侵占罪定罪处罚”,据此可知,最高人民法院采纳的是国有全资说,即国有资本控股、参股的公司不是国有公司。

2、被告人历某某人事关系所在的公司,并非国有公司:

根据全国企业信用信息公示系统,该公司的出资股东及管理企业并非全资国有公司,故不能认定为国有公司。

第二,被告人历某某不具有国家工作人员身份

根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见【法发〔2010〕49号】第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定:

“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

根据上述规定,判断被告人历某某是否具有国家工作人员身份,可以从以下两个方面展开分析:

1、形式要件:经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定

根据《意见》第六条的规定,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外,在国有控股、参股公司等国家出资企业中,国家工作人员的认定,需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的形式要件。“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议,并由本级或者上级领导部门决定人事任免,而国家出资公司的股东会、董事会、监事会,包括公司的人事组织部门,均不是适格的任命主体。

被告人历某某A公司担任出纳,并未由其上级部门领导提出聘任意见,未经过人事组织部提名、领导部门联席会扩大会议讨论决定的程序,并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。

2、实质要件:代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作

在对国有控股、参股公司中国家工作人员身份进行认定时,除了需要审查行为人的任命程序,还需要着重核实其所从事的工作性质,看其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”,从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。

被告人历某某既未代表负有管理、监督国有资产职责的组织,亦未从事组织、领导、监督、经营、管理工作,无论从形式要件还是实质要件上,其均不具备国家工作人员身份。

综上,被告人历某某是按照A公司财务科长要求将公款产生的利息用于发放奖金或报销接待费用,历某某本人并没有获取理财收益或占有公款利息,无论从刑法规定、立法解释、司法解释的角度,其行为均与挪用公款罪的本质特征不符,依法不构成挪用公款罪。

   


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