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走私废物罪:一审判处五年有期徒刑,二审委托王增强律师后,被裁定撤销原判,发回重审

来源:天津得安律师事务所作者:天津得安律师事务所网址:http://www.deanlvshi.com浏览数:2254

走私废物罪:一审判处五年有期徒刑,二审委托王增强律师后,被裁定撤销原判,发回重审

本站讯

天津得安律师事务所王增强主任接受上诉人张某家属委托,经其本人同意,担任张某的二审辩护人。

王主任通过查阅案卷材料,会见上诉人,对案件有了全面、客观的了解,对一审判决认定上诉人张某涉嫌走私废物罪持有异议,当庭发表了辩护意见,法院最终裁定撤销原判,发回重审。

一、辩护律师

王增强,天津得安律师事务所主任

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二、争议焦点

(一)上诉人张某的行为是否符合走私犯罪的主客观要件

1、客观方面:上诉人张某未实施任何走私废物罪的客观行为涉案行为系其委托的货代实施的。

2、主观方面:现有证据不足以证实上诉人张某具有走私犯罪之故意。

1)从上诉人张个人专业、职业、经历等情况分析现有证据不足以证实上诉人张知道自然人不能进口限制类可用作原料的固体废物,上诉人张不具有逃避海关监管、实施走私犯罪的故意。

2)现有证据不足以证实上诉人张知道废塑料进口环节需要进口废物许可证即环保证),所以上诉人没有走私犯罪的故意。

(二)本案适用法律是否正确?

1、上诉人实施行为时(2010、2014)的司法解释并未规定借用、租用许可证属于走私犯罪,故不应给被告人定罪。

2、根据司法解释的使用原则,应当适用行为时的法律,不认为是犯罪。

(三)张某是否具有自首情节?

缉私人员虽然从单位拘传了张某,但缉私人员是先在张某单位门口等候,张某明知缉私人员在门口的情况下,可以逃离,但未逃离,主动到门口配合调查,其具有投案的主动性和自愿性,属于自动投案,构成自首。

二、起诉书指控的犯罪事实

   被告人张某不具备国家环保部门认定的固体废物加工利用资质,无法取得国家环境保护部颁发的《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》,为获取非法利益,被告人张某等人在与境外供货商签订废塑料等我国限制进口类可用作原料的固体废物的货物买卖合同后,以支付通关包干代理费的方式委托被告单位A公司办理货物的进口通关事宜。货物通关进口后,国内货主按照A公司向其发送的费用清单支付代理费用,后A公司将货物运至国内货主指定地点,其中大部分货物被国内货主销售到未经国家环评的废物加工利用企业或个人手中进行加工生产,对国家环境造成巨大污染。经核计,A公司于2010年3月至2011年8月间向B公司及张某通关进口废塑料共计675.29吨,分18票向海关申报进口。

四、根据指控可能面临的刑罚

我国刑法第一百五十二条第二款规定:“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

五、本站点评

本案被告人张某因涉嫌走私废物罪,一审被判处有期徒刑五年,王增强主任接受上诉人张某家属委托,依法提起上诉,担任张某的二审辩护人。王主任在二审中从事实认定、法律适用、量刑情节几方面,指出张某缺乏走私犯罪的主客观要件,且行为时的司法解释并未规定借用、租用许可证属于走私犯罪,最终获得了法院撤销原判,发回重审的裁定。

六、主要辩护意见

第一部分,关于本案事实认定和法律适用:一审法院认定上诉人张走私废物罪的事实不清、证据不足,且适用法律有误。

一、上诉人张某缺乏走私犯罪的主客观要件,不宜按照走私废物罪对其定罪处罚。

(一)客观方面:上诉人张某未实施任何走私废物罪的客观行为。

根据刑法第152条第2款之规定,走私废物罪在客观方面变现为违反海关法规和国家关于废物管理的规定,逃避海关监管,将境外废物运输进境的行为。

根据在案证据,上诉人张某作为货主,并没有亲自实施包括制作单据、借用许可证、虚假保管等走私废物的客观行为,仅仅是委托原审被告单位B公司代理进口,那么其对代理公司B公司的客观行为负责的前提在于具有主观故意。

(二)主观方面:现有证据不足以证实上诉人张某具有走私犯罪之故意。

根据刑法第152条第2款之规定,走私废物罪在主观方面表现为故意,根据本案证据材料,现有证据不足以确实、充分地证实上诉人张某具有犯罪故意。

1、原审法院认定上诉人张某具有犯罪故意的理由不能成立:原审法院认定上诉人张某构成犯罪的主观故意在于张某明知自然人不能进口限制类可用作原料的固体废物,仍委托B公司代为通关,在主观上具有逃避海关监管,实施走私犯罪的故意,辩护人认为此认定与客观事实相悖,现有证据不足以证实上诉人张某知道或应当知道自人不能进口涉案货物。

1)现有证据不足以证实上诉人张某知道自然人不能进口限制类可用作原料的固体废物,上诉人张某不具有逃避海关监管、实施走私犯罪的故意。

根据一审法院审理认定的证据,能够证实上诉人张某是否明知自然人不能进口限制类可用作原料的固体废物的证据仅有上诉人张某口供和原审被告人郭某口供,该二人口供均不足以证实此待证事实。

其一,上诉人张某口供:不能证实其明知自然人不能进口涉案废塑料。

辩护人并不否认被告人张某知道提单收货人是公司,不是其个人,但此知道并非彼知道,并不意味着张某明知本案所涉固体废物张某不能进口,其认知主要在于郭某告诉他委托了郭某的公司代理进口,那么提单上就的写代理公司的名称,其认知是一种委托他人代理就以代理公司名义进口的代理意义上的认知,而非国家禁止自然人进口,逃避海关监管意义上的认知。

原审判决引用的张某供述郭某说个人是不能进口废塑料的,提单的收货人名称的是B公司”----张某供述相悖郭某供述张某找到我说国外有个朋友有废塑料的货,因为我是做货代的,问我能不能帮着代理进口,我说行啊。

   其二,上诉人郭某口供:不足以证实张某明知自然人不能进口涉案废塑料。

根据郭某的口供,作为专司贸易的货物代理,其在张某询问废塑料是否可以帮着代理进口时,表示可以,并没有告知上诉人张某个人不能进口。

郭某供述:张某找到我说国外有个朋友有废塑料的货,因为我是做货代的,问我能不能帮着代理进口,我说行啊。

   2)从上诉人张某的个人情况分析,其不属于应当知道自然人不能进口涉案货物。

其一,从个人专业分析:张某的专业是金融方面,并没有接触过进出口贸易。

其二,从个人职业分析:在该案案发前为中国银行天津分行运营部经理,并没有进出口外贸的常识。

其三,从个人经历分析:从未做过进出口外贸生意。

3)法律上并没有把个人进口确定为走私,法律强调的是进口行为是否有许可证。

其一,法律未确定个人进口属于走私

司法解释(最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题解释(二)法释【2006】9号,强调未经许可进口属于走私,而不是个人进口属于走私。

其二,如果个人不能走私,被告人委托B公司进口就可以,法律没有禁止委托单位进口。

综上所述,本案现有证据不足以证实上诉人张某明知个人不能进口废塑料,

   2、检察机关起诉的理由不能成立:现有证据不足以证实上诉人张某知道废塑料进口环节需要进口废物许可证。

1)现有证据不足以证实张某知道废塑料进口环节需要进口废物许可证。

其一,张某的供述张某的笔录里从始至终一直表示对进口废物需要许可证的事宜不知情

其二,郭某的供述侦查阶段曾表示张某知道进口废塑料需要环保证,但在一审庭审时明确表示“不清楚张某是否知道进口废塑料需要环保证”、“没有告诉张某需要提交什么”,二审庭审时更表示没有说过,自己都不知道需要许可证,更不可能告诉张某郭某在侦查阶段关于张某是否知情进口废物需要环保证的供述与一审庭审笔录自相矛盾,缺乏证明力。不应予以采纳。

一审判决引用郭某口供:张某说能够从国外进口废塑料,但是没有环保证,问其是否能帮助代理进口”但辩护人阅读全案证据,并没有找到这段供述。

其三,张某与控提供许可证的郑某某—互不认识。

张某在一审庭审笔录:我不认识郑某某,也没有听说过

郑某某在一审庭审笔录:我不认识张某,我们只收的是报关费。

2)从被告人张某的个人情况分析,张某不属于应当明知废塑料进口环节需要进口废物许可证。

其一,从个人专业分析:张某的个人专业是金融方面,并非进出口贸易。

其二,从个人职业分析:在该案案发前为中国银行天津分行运营部经理,并没有进出口外贸的常识。

其三,从个人经历分析:从未做过进出口外贸生意。

3)从郭某实际进口过程分析,张某不明知进口环节需要进口废物许可证。

张某每次进口废物时候只是把需要进口废物的图片发到郭某的邮箱,其他后续工作都由郭某负责,根据该过程分析,张某不明知进口环节需要进口废物许可证。

综上所述,也不能证明上诉人张某明知进口废塑料需要许可证。

   3、有证据证实上诉人张某具有真实申报意图,不存在走私犯罪故意:

其一,上诉人张某供述一直都可以得出,货源是张某的,张某不会操作进口事宜,需要找一个货代公司,遂找到了郭某,且报关时候,没有任何隐瞒情况,且正常缴纳了海关的各种税费。

其二,张某与被告单位B公司之间的代理协议,在双方责任中明确强调不虚报不假报,B公司根据张某提供的进口货物有关数据及情况向海关申报通关,

其三,从国外进口到国内海关对15票的货物均是正常放行。

   4、被告人张某不具有主观故意,符合一般常理。张某对货代公司产生了合理信赖。

进出口业务是比较专业的,不然就不会产生大量的货代公司、报关行了,进口人自己申报就可以了,非从事进出口业务的普通人是不可能知道需要手续和流程。故这就有赖于专业人员货代或者报关行告知了,在专业人员或机构不告知的情况下,普通人就无从得知了。且通过今天的庭审,所有的被告人包括上诉人张某,均不知道,货物在进出口过程中需要许可证。

   5、上诉人张某在本案中确实是有过失行为。

上诉人张某作为货主过于相信代理公司,并没有详尽了解进口报关的相关事宜,应视为疏忽大意的过失。

综上所述,上诉人张某不具有走私犯罪的故意,其行为不构成走私犯罪。

   第二部分,关于本案法律适用,张某进口废物期间适用的司法解释并没有规定借用他人许可证是犯罪行为。

1、行为时(2010、2014)的司法解释并未规定借用、租用许可证属于走私犯罪

本案中,张某在实施一审判决认定的违法行为的时间是2010年3月至2011年8月,在当时,司法解释(最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题解释(二)法释【2006】9号),在上诉人实施一审判决认定的违法行为时,走私废物罪的定罪前提在于“未经许可”,司法解释并未把租用和使用他人许可证写入。

2、审理本案时的司法解释规定租用、借用许可证,适用走私废物罪处罚:          

2014年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》法释【2014】10号中第二十一条第三款中,才把租用、借用或者适用购买的他人许可证,进出口国家限制进口的货物、物品的,适用走私废物罪定罪处罚。

3、根据司法解释的使用原则,应当适用行为时的法律,不认为是犯罪。

最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定:“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。

结合本案来看,张某在行为时是有司法解释规定的,并非没有相关的司法解释,故本案的法律适用,应使用张某行为时的司法解释,对借用他人许可证的行为不应为走私行为。

   第三部分,关于本案量刑,上诉人张某具有诸多法定、酌定从轻减轻的情节,请二审法院依法予以认定。

一、上诉人张某具有自首情节,依法应酌情对其从轻、减轻处罚。

根据《刑法》第六十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)(以下简称《解释》)以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(2010年12月22日之规定,自首应该满足自动投案和如实供述两个要件。

   (一)自动投案

1、辩护人不认可海关抓获经过。

其一,辩护人对侦查人员多次通知张某的过程不认可。

辩护人多次会见本案上诉人张某张某从始至终一直强调,海关人员并非多次通知过张某,只是通过中间人郭某通知的张某张某并没有接到过一次海关侦查人员的电话通知其到海关配合调查。

其二,辩护人对侦查人员向张某有拘传行为不认可。

从今天的庭审以及一审的庭审,上诉人张某均说,海关到单位之后并出示拘传票,且拘传票签订的时间是海关给张某做完笔录之后才签的,所以能推断出海关在向张某询问之时未出示拘传证

2、被告人之行为符合自动投案的要件:被告人能跑未跑,配合海关调查,具有投案的主动性和自愿性。

根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见法发〔2010〕60号  一、关于“自动投案”的具体认定:体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性 ,符合立法本意,应当视为自动投案

从案卷材料可以了解到,张某2013年9月3日下午14时03份在侦查机关做了第一次讯问笔录。而侦查机关是在2013年9月3日上午到张某所在单位去找张某,根据证人胡某的证言,胡某在侦查机关到张某所在单位时,胡某张某打电话,说道:“海关在下面的消防室控制室”,想找你了解一下情况,你下来一下。张某很快便下来了,根据胡某的其他证言,以及辩护人走访张某的单位,发现张某所在单位的办公室、办公楼、以及单位大院均有2个大门,而消防控制室所在的是办公楼的东正门,对应着是张某办公室的南门。而张某平时上下班走的是办公室的西门和办公楼的西侧门。这便可以说明,张某胡某给其打电话,明知是侦查机关来找张某的情况下,主动直接的向侦查机关投案,并没有任何逃跑的迹象由此应认定张某满足自动投案的要件。

   (二)如实供述

   根据《刑法》第六十七条第一款及《自首立功解释》第一条之规定,如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

   本案上诉人张某自动投案后,如实供述了自己委托郭某进口废塑料这一案件事实。自投案之初到今天均没有推诿或翻供,应当认定其对主要的犯罪事实已经如实供述,符合《刑法》及司法解释之规定,应当认定其行为构成如实供述。

基于上述分析,本案上诉人张某自动投案并如实供述犯罪事实,其行为符合刑法第六十七条和《解释》关于自首的规定,故应依法认定其具有自首情节,对其从轻、减轻处罚。

二、 张某在本案中地位作用较轻系从犯,依法应当从轻、减轻处罚。

《中华人民共和国刑法》第27条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯,辩护人认为张某在本案中应认定从犯:

其一、张某并非犯意的提出者。

张某委托B公司本身进口并不违法,本案中真正触犯法律的是使用和借用了他人许可证。从郭某笔录中提到,是郭某在接受张某的委托后,去找的郑某某。故本案中,使用、借用他人许可证的行为,郭某是犯意的提起者,并非是张某

其二、张某不是环保证的借证人。

张某只是委托B公司代为进口,具体借用他人许可证,张某并不知情,并非张某为环保证的借证人。

其三、张某不是相关单据的伪造者。

关于张某进口货物的报关过程中,货物的买卖合同以及报关过程中一系列的单据,张某均不是相关单据的伪造者。张某只是交给B公司代理之后,便不过问进口环节中的事。

     其四、张某并没有组织、策划、指挥走私报关的行为。

      三、主观恶性小和人身危险性小

上诉人张某在由于没有进出口贸易的常识,且法律意识淡薄,没有意识到其行为的违法性,故其主观恶性较小。

上诉人张某此前,并无前科劣迹,且系触犯偶犯,固定工作,且一贯表现良好,且经常从事社会公益活动,其人身危险性较小。

根据最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)16、对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。

   四、上诉人张某自愿认罪:

上诉人张某自愿认罪,且归案至今始终自愿认罪、悔罪,对自己的罪行有了深刻认识。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号)第七条规定“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下”之规定,可对其从轻处罚。

综上所述,辩护人认为上诉人张某的行为不符合走私废物罪的犯罪构成。即使认定其构成走私废物罪,也应考虑其主观恶性较小,同时具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节,故辩护人提请合议庭从宽严相济的刑事政策出发,对其从轻、减轻处罚,以达刑法之感化、教育功效。


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