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走私普通货物罪:东北最大金针菇走私案宣判,被告人被控走私偷逃国家税款100余万元。王增强主任依法提出“事实不清,证据不足”的无罪辩护意见,最终被告人获得缓刑判决。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshi.com浏览数:1441

走私普通货物罪:东北最大金针菇走私案宣判,被告人被控走私偷逃国家税款100余万元王增强主任依法提出事实不清证据不足的无罪辩护意见,最终被告人获缓刑判决

本站讯

2012年8月16日,大连市中级人民法院宣判了管某某涉嫌走私普通货物罪一案,判处被告人缓刑。

被告人管某某因涉嫌走私普通货物罪被大连海关采取强制措施后,其亲属久闻天津得安律师事务所的王增强主任参加办理过多起重大、复杂、疑难和有影响的刑事及商事案件,专程赴津请其担任辩护律师。王增强主任介入本案后,通过查阅卷宗材料﹑会见被告人,王增强主任依法提出被告人进口金针菇为代理销售未偷逃税款,不应当被认定为走私犯罪。经过多次开庭审理后,审理本案的合议庭虽然没有完全采纳王增强律师的无罪意见,但最终对被告人做出了缓刑判决。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:18622761981;微信号:18622761981

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

   通过对全案进行详细、紧密的梳理,辩护人认为本案的争议焦点主要集中在事实认定部分,主要有以下六个:第一,韩国某公司与某公司究竟是定价进口还是代理销售?第二,本案是否存在由代理销售变更为定价销售的事实?第三,所谓的定价销售是否等同于定价进口?第四,是否存在控方认定的实际成交价格?第五,账外付款与某公司走私是否具有关联性?第六,水车公司某公司是否存在定价销售?辨清上述事实争议焦点的意义在于明确本案被告人属于代理销售而非定价销售,其中代理销售不构罪,而定价销售则可能构罪。

﹑起诉书指控的犯罪事实

2008年12月,被告人管某某作为某公司法定代表人与韩国某公司的朴某某商谈进口金针菇代理销售事宜并签订合同双方在完成三个集装箱的金针菇进口后,被告人与朴某某协商开始采取定价销售的方式进口金针菇,被告人管某某要求员工采取低于实际成交价格的方式向海关申报。2009年1月至2010年12月间,被告人以低报价格方式从韩国某公司定价进口金针菇673471.5千克,经某海关关税处计核鉴定偷逃国家税款人民币819740.97元。在2009年初,被告人管某某与另一韩国某公司的李某某确定以1600韩元/千克的价格进口金针菇,由管某某负责金针菇出厂后的全部费用。管某某安排美国某公司向该公司支付5万元美金作为预付款。并要求本公司员工采取低报实际成交的方式向海关申报进口金针菇。共计进口金针菇75000千克,经某海关关税处纪核鉴定偷逃国家税款人民币119042.01元。

﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条之规定,走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,依照下列规定处罚:走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

本案中,如检察院指控被告人管某某走私犯罪的事实成立,根据上述法律规定,被告人可能被判处十年以上有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

、本站点评

在综合了解案件情况并会见当事人后,王增强主任依法提出,本案事实不清证据不足被告人进口金针菇为代理销售,未偷逃税款,应认定无罪。经过律师依法辩护,虽然法院最终确定被告人有罪,但无罪辩护意见对于被告人判处缓刑起到了极为重要的作用。

在执业过程中,王增强主任始终以寻求及维护当事人合法权益最大化为唯一宗旨基于对当事人需求及项目背景的深刻理解,侧重于为当事人提供积极的、具有建设性及可操作性的个性化解决方案。王增强主任团队律师通过多年来的努力,已在业界取得盛誉,也赢得了众多客户的好评,忠实于信誉与信仰,凭借自己的专业与经验匡扶正义,愿为客户提供优质、高效法律服务。

、主要辩护意见

   第一部分:程序之辩

程序正义是实体正义的前提,然而本案中却存在如下诸多程序瑕疵,严重影响了对本案的事实认定以及法律适用。

侦查机关在取证时间、地点、取证内容上存在严重瑕疵:

(一)证人金某某、马某某部分证言取证时间上冲突,且没有依法履行程序性的规定:

同一侦查人员在同一时间、不同地点所取证言违法。控方提供的证据显示,侦查人员黎某某、韩某于10月22日9时33分-10月1011时50分对金某某进行取证,相同的侦查人员于10月22日11:33-10月22日12:30向证人马某某取证。

另根据《刑事诉讼法》第九十七条、第九十八条之规定,询问证人必须出示人民检察院或公安机关的证明文件,且询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任,如对证人金某某2011.8.4、2011.10.22-2011.10.10的取证,证人马某某2011.10.22的取证,没有证人权利义务告知,没有表明侦查人员的身份。

(二)对金某某部分取证时间有悖日常经验法则:

   对证人金某某2011.10.22-2011.10.10的取证,首先存在起始时间上的倒置其次如果真实,那么从10日-22日持续12日,以及后补充侦查的对金某某的取证存在二分钟笔录、18日到6日的持续12日的笔录皆有悖日常经验法则。

(三)证人牛某某的部分证言存在伪造嫌疑:

   控方提供的证据证实侦查人员孙某、杜某某于2011年3月16日至2011年2月16日对证人孙某取证,明显违背法律规定和日常经验法则。

(四)诸多证言取证地点违反法律规定:

   根据《刑事诉讼法》第九十七条:“侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”同时《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十八条:“询问证人、被害人,可以到证人、被害人所在单位或者住所进行。必要的时候,也可以通知证人、被害人到公安机关提供证言。”询问证人的法定地点为证人所在单位、住处或者司法机关,而本案侦查机关对证人刘宏某、秦某、刘莉某、刘霞某、张微某、牛某某、孙虹某的取证地点为大连军械宾馆 ,并非证人住所、单位,亦非司法机关,故相关证言的取证地点违法,所得证言缺乏合法性。

司法鉴定书存在严重程序违法问题:

据以认定账外付款的《司法鉴定书》的程序和内容存在瑕疵,不足以作为定案证据使用。

(一)某司法鉴定机构偏离中立性,丧失司法鉴定本身的意义。

根据公司提供的相关资料及海关缉私局提供的笔录和韩国某公司邮寄加盖公章的空白纸等报关单据及公司业务资料发现并认定,某公司申报的进口价格低于韩国某公司的发货价格。试问,双方采取代销方式进行金针菇贸易,韩国某公司发货时根本不存在实际成交价格,仅凭空白纸等报关单据,鉴定机构从何得知其“低报价格”,且在没有财务凭证、会计账簿等其他财务会计资料的情况下,鉴定机构又是如何发现“该公司通过管某某在美国的某蘑菇公司支付部分货款的”? 虽然某司法鉴定中心做出了与海关缉私局一致的结论,但其丧失了其作为专业机构的中立性。

(二)《鉴定意见书》未遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范。

  鉴定意见书》第四项下的分析说明只是罗列了《中华人民共和国进出口关税条例》第一条、第二条、第三十条的规定,并没有具体的分析说明。根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定,司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制订的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范;不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。另据《司法鉴定文书规范》第七条的规定:“司法鉴定文书正文应当符合下列规范和要求:(五)检验过程:写明鉴定的实施过程和科学依据,包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容;(七)分析说明:写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程,引用的资料应当注明出处。”但是该份《鉴定意见书》除了通过司法鉴定的形式认定与海关缉私局提供的笔录一致的内容外,并没有从司法鉴定角度做出其鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程等。

  (三)《司法鉴定意见书》没有鉴定人签名,仅加盖印章。

根据《刑事诉讼法》第一百二十条之规定,鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名该《司法鉴定意见书》之鉴定人没有签名违背法定程序。

  (四)《司法鉴定意见书》未列明并附有据以作出鉴定的证据材料。

  《司法鉴定意见书》载明送检材料为某公司2006—2010年账簿及公司相关资料、某海关缉私局提供的询问笔录等,但在《司法鉴定意见书》中并未列明海关缉私局提供了何人的询问笔录、提供了什么相关材料?亦未附有海关缉私局提供的送检材料,导致被告人、辩护人无法核实送检材料的真实性、合法性、关联性,进而无法对《司法鉴定意见书》的客观真实性作出准确判断。

(五)《司法鉴定意见书》的结论超出委托范围,违反法律规定。

   根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十四条之规定,司法鉴定机构和司法鉴定人应当对委托事项进行鉴定,并出具鉴定文书而本案《司法鉴定意见书》在明确列明委托事项为对付款进行司法鉴定,但其在结论中作出了被告人没有如实向海关申报货物进口价格的意见,显然超出了委托事项的范围。

(六)《司法鉴定意见书》未附有司法鉴定人的资质。

根据司法部《司法鉴定程序通则》第十八条之规定,司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。控方提供的《司法鉴定意见书》并未附有司法鉴定人的资质证件,辩方无从核实该司法鉴定人是否具有司法会计鉴定的执业资格。

综上所述,该《司法鉴定意见书》在实体和程序方面均存在瑕疵,不足以作为定案证据使用。

)立案思路存在严重偏差:某海关缉私局认为报关价低于国内销售价就是低报价格走私,依此思路认定被告人与韩国公司存在定价销售的方式,且向海关低报价格,偷逃国家关税,因而构成走私普通货物罪。而构成走私罪的关键性要素在于低报实际成交价格,本案是否实际存在定价销售,是否存在实际成交价格,现有证据是不能证实的,因而严重偏差的立案思路引导了本案,后果可想而知。

综上,严重的程序瑕疵不仅影响了对本案事实的认定以及法律的正确适用,更重要的是因此对被告人、被告公司、法律正义的损害。

   第二部分:事实之辩

由于错误立案思路的引导,本案在事实认定上也存在较为严重的不足概括而言,本案存在的事实争议焦点有以下六个:第一,韩国某公司与某公司究竟是定价进口还是代理销售?第二,本案是否存在由代理销售变更为定价销售的事实?第三,所谓的定价销售是否等同于定价进口?第四,是否存在控方认定的实际成交价格?第五,账外付款与某公司走私是否具有关联性?第六,水车公司某公司是否存在定价销售?辨清上述事实争议焦点的意义是基于这样的一个基本前提,即:代理销售不构罪,而定价销售则可能构罪。

以下逐一分析:

韩国某公司与某公司究竟是定价进口还是代理销售?辩方有证据证实系代理销售。

辩方证据确实、充分地证实了被告人某公司与韩国某公司之间系委托代理销售关系。

(一)书证:

其一,·受托销售合同(中、韩文各一份2008.12)

其二,韩方证明:证实委托被告某公司代理销售的事实

其三,金某某撰写王颖某签字确认的《金针菇总结》:证实就涉案货物双方系代理销售,而非定价销售或定价进口。

《金针菇总结》形成的时间为2009年底2010年初,分析了自2008年底起从事金针菇代理销售以后,分析代理销售与定价销售两种合作方式的利弊,认为定价销售可行,建议定价销售显然当时并未定价销售,否则就不会建议;事实上也没有做过定价销售,否则按金某某的证言因为定价销售亏损变更为代理销售,其就不会再建议采用定价销售。

(二)被告人口供:证实某公司与韩国某公司之间属于代理销售关系,其供述前后一致、稳定,具有客观真实性。

(三)证人王颖某证言:证实系委托销售,并非定价销售。

其一,证人王颖某有关代销的证言与被告人管某某的供述相互吻合,足见其真实性;

其二,证人王颖某唯一一次有关涉案货物系采购的证言与客观事实不符:王颖某在2011年2月15日的供述中称前43柜系采购,然控方提交的不利于被告公司的证人证言、表格等证据至少证实1-3柜系代销,足见王颖某有关1-43柜系采购的证言有悖客观事实,依法不应予以采信。

其三,证人王颖某曾因涉嫌走私普通货物罪被采取强制措施,其曾于2011年2月15日供述,被告公司进口的前43柜系采购,后27柜系代销,但其在此后所作的所有笔录中均明确表示(2011.2.16、2011.3.8、2011.3.25、2011.5.19)被告公司系为韩国某公司代理销售,结合2011年2月15日的笔录有悖客观事实的部分,及有悖被告人管某某口供的事实辩护人认为该证人有关代销的证言具有客观真实性,应予采信。

综上,被告人某公司系受托方,韩国某公司、朴某某系委托方,而被告人管某某系经办人三方均一致证实被告人某公司与韩国某公司之间系委托代理销售关系,且有书面的委·受托销售合同为证,足以证实被告人与韩国某公司之间系委托代理销售关系。

本案是否存在由代理销售变更为定价销售的事实?控方提供的证据不足以证实存在定价进口之事实。

经分析本案证据材料,辩护人注意到控方作出此项认定的证据有以下三组:

1被告人口供;

2书证材料;

3证人证言;。

   ,经分析上述证据材料,辩护人认为尚不足以证实此项指控:

(一)被告人管某某口供:否认由代理销售变更为定价销售,且其供述证实(2011年3月8日),朴某某曾要求定价销售(并非定价进口,而系韩方建议在国内的销售价格),但遭被告人反对,被告人仍然按照代理销售支付销售款。

管某某(2011.3.8 )“我公司一直都是以代理销售的方式进口金针菇,期间有一段时间朴某某要求定价销售,但我不同意,我也告诉公司的人还是按照代理销售支付销售款。

(二)证人证言:控方总计提交了13位证人证言,但均不足以证实起诉书认定的此项事实存在。

1.证人刘宏某、秦某、刘莉某、刘霞某、张微某、徐光某、杨永某、李秀某等八人:不能证实存在所谓定价销售。

2.证人马某某、郝某某、牛某某、孙洪某等四人:提及金针菇进口事宜,但均不能证实所谓代理销售变更为定价销售的事宜,不能证实定价销售究竟是国内销售之建议定价还是进口之定价,且在海关误导下误以为报关价低于国内销售价就是低报价格走私,足见不能证实起诉指控的事实。

A.证人马某某证言:其明确证实其仅接触了被告某公司所进口的44-70柜货物,对于1-43柜的具体事宜并不明知。

马某某证言(2011.2.16):因为从我接触捷睿从韩国进口金针菇这项业务开始时都是用佣金算的,也就是事先不定价,在国内销售以后根据销售情况扣掉5%佣金及通关费用之后来支付韩国货款,这也是导致通关环节报低价格的一个原因。

我接触到的是从第44个柜开始到第70个柜都是佣金结算的,第43个柜好像只有前三个柜是佣金结算,其余的是定价的。

马某某证言(11.10.22):但是我在做前43个集装箱统计的时候看到过第1到3个集装箱是没有价格的,从第4个集装箱价格之后是有价格的,我不知道是为什么,也没有人告诉过我。我统计的时候也发现前43个集装箱存在美国支付部分货款的情况,但具体是为什么,怎么支付的我不清楚。

B.证人郝某某证言:不能证实被告人管某某是否曾与韩国某公司代表朴某某协商将代理销售变更为定价销售。

该证人曾证实被告公司进口三个货柜后,采取定价销售的方式,但其对于定价销售究竟系进口时的成交价格,还是确定的国内销售价格并未明确证实,其明确证实所谓“定价”并不固定,系不断变化的价格,且其仅是记账人员,并未参与被告人与朴某某的商谈故其证言不足以证实二人是否协商将代理销售变更为定价销售。

另,控方向该证人出示证人牛某某签字确认的“金针菇进口汇款费用明细表”,使得证人明确提出所谓的“定价销售”问题,具有诱导嫌疑,违背了《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条“侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法,严禁使用威胁、引诱和其他非法方法询问证人、被害人。”之规定,所取得的证言缺乏合法性。
  郝某某证言(2011.4.12):某公司在2008年底的时候开始进口金针菇,当时是刘霞某记账,后来交给我。我记得前三个柜没有定价,是以扣除佣金的形式销售的,也就是金针菇进口后在国内销售金额的5%作为我们公司的佣金,再扣除报关报检、关税等费用后剩下的款项支付给韩国。我当时每个柜还制作了费用清单交给金某某翻译后传给韩国确认。

  (向其出示牛某某签认的“金针菇进口汇款费用明细表”)就是这三份清单,只是进口三个柜之后就采取定价销售的方式了。定价进口金针菇的价格是一段时间内是固定的价格,开始高后来逐渐降低。后来大约在进口四十多个柜后又变回佣金销售的方式了。

C.牛某某证言:不能证实被告人管某某是否曾与韩国某公司代表朴某某协商将代理销售变更为定价销售。

其一,未证实任何有关被告人与韩国某公司代表朴某某协商将代理销售变更为定价销售的事宜。

其二,证实其按照肖秀某提供的资料制作表格,但无肖秀某证言佐证,导致其所作表格的依据不清,不足以作为定案证据。

2011.3.16:那时肖秀某具体主管我们公司业务,她告诉我说我们公司从国外进口的金针菇货物从国外进口的价格是1.3或1.4美元每千克,但是我们实际向海关报时,将价格低报成0.5美元或其他,低报了差不多一半多些。她让我按她提供给我的实际成交价和报关价做个表,以方便给国外客户汇款。

D.孙虹某证言:不能证实被告人管某某是否曾与韩国某公司代表朴某某协商将代理销售变更为定价销售。

其一,未证实任何有关被告人与韩国某公司代表朴某某协商将代理销售变更为定价销售事宜。

其三,其证言证实其认为被告公司低报价格走私的理由为国内销售价格高于报关价格,所以认为低报走私,而根据一般贸易规则,国内销售价格必然高于报关价格,否则企业岂不亏本销售由此可见证人证言的随意性、不确切性。

3.证实由代理销售变更为定价销售的一人:金某某,其证言缺乏客观真实性,不足以作为定案证据使用。

其一,翻译的资质:被告人选择的,滥竽充数的;

被告人管某某安排翻译金某某具体接洽与韩方的合作事项,双方合作合同如此重要的文件其竟然没有向公司报备,如此严重不负责的行为,必然降低其对工作事务相关证言的可信度;其虽证实韩方与被告人管某某商议定价销售(与被告人口供相符,韩方曾提议定价销售,但被告人证实双方就此未达成一致意见,因被告人拒绝定价销售的方式)但由于其并不负责具体的贸易事宜,且非财务人员,其并不能证实是否按照定价销售的方式履行。

2011.3.11:“(侦查人员向其出示加盖韩国某公司和某公司印章的委托销售金针菇合同)这是2008年12月份的时候管某某同韩国某公司朴某某商谈号金针菇进口事宜后,由韩国某公司用韩文起草的合同并用电子邮件传给我。由于韩国某公司邮寄合同原件的时间比较长,所以这份合同是否传给韩国某公司我记不住。”

其二,该证人不能证实被告人管某某与韩方协商的全部过程,进而不能完整证实双方是否协商由代理销售变更为定价销售:作为被告公司与韩国某公司的沟通媒介,韩语翻译金某某对双方合作内容的了解是基于翻译过程中听到的,但根据被告人供述及被告人长期在国外的客观事实,被告人存在其他翻译故难以保证该证人在工作时间内、在翻译过程中所获知的内容就是完整的、最终的、真实的,还需洽谈双方朴某某与管某某予以确认。

其三,金某某证言与其所提交的《金针菇总结》相互矛盾:按其陈述公司在1-3柜系代理销售,因有利可图,故4-43柜变更为定价销售,后因亏损,44-70变更为代理销售而《金针菇总结》体现了在从事金针菇销售业务一年后,金某某以定价销售有利为由建议采用定价销售,足见其证言的虚假性,根据书证效力大于言辞证据的证明规则,因认定《金针菇总结》的效力。

其四,该证人证言或自相矛盾,不能自圆其说,试举几例说明:

A.关于代理销售盈利,故变更为定价销售,因馈送又恢复代理销售的理由:证人金某某在进口金针菇一年之后出具的总结报告证实代理销售基本没有盈利,建议采用定价销售,而在其笔录中称定价销售亏损,所以又采用代理销售,显然不能自圆其说。

B.1-3柜盈利,自第4柜开始变更为定价,实际从进口日期分析,第4柜发货到港时,1-3柜还没有销售。

C.关于某公司向韩方汇报销售额的问题,有悖常理:其于2011年10月22日证实1-3柜一柜一报,韩方发现少报销售金额,以后要求一天一报,试问如果1-3柜系代理销售,而4-43柜系定价销售,谈何发现少报销售金额后要求一天一报呢?

(三)书证材料:控方虽然提供如报关单等大量的书证材料,但无任何书证材料证实被告人管某某与朴某某协商将代理销售变更为定价销售。

综上事实争议焦点一、二,辩方证据的证明力大于控方证据的证明力,依法应当认定辩方证据证明的事实,即被告某公司与韩国某公司之间系委托代理销售关系,且未变更为定价销售。在辩方提供的委.受托销售合同、韩方证明、被告人口供相互印证,均证实被告公司与韩国某公司就涉案货物仅为代理销售,且辩方提供的销售合同、韩方证明均系书证,根据书证证明力大于言词证据证明力的证据规则,控方仅根据不具有证明力的金某某等人证言不足以推翻书证的证明力。另,韩国某公司与被告某公司作为合同相对方,在委·受托销售合同明确约定双方为代理销售关系,且规定了双方权利义务的情况下,如需要将委·受托代理销售变更为定价销售,必然需要合同双方协商,达成变更协议但本案合同双方至今均认可该委·受托销售合同的效力,均认为未对该合同内容进行变更,合同双方以外的证人根本没有能力,亦没有权利证实合同内容是否变更。

所谓的定价销售是否等同于定价进口?即便存在所谓“定价销售”,该定价销售亦非定价进口,进而并非实际成交价格。(控方混淆了定价销售与定价进口)

(一)关于定价销售的理解:定价销售顾名思义是以确定的价格销售,从字面理解仅为销售价而非进口价或实际成交价格。

(二)表格所列单价可为被告公司向韩国某公司所报销售价格(实际为韩方的建议销售价格):根据被告人管某某供述及证人金某某等人证言,被告人某公司客观存在在履行委·受托销售合同的过程中,向韩国某公司低报国内销售价格,并按低报的价格付款之情形,而控方提供表格所列单价确实低于国内市场销售价格,与被告人口供、证人证言相吻合,足见被告人有关韩方怕被告人卖低,影响其利益,故而提出建议销售价格。

综上,辩护人认为海关据以核定计税价格是以进出口双方的实际成交价格,而不是实际销售价格,即使被告人及被告人存在向相对方韩国公司低报销售价格的行为,也只是双方之间的民事合同纠纷,而不能错误拔高为刑事犯罪。

是否存在控方认定的实际成交价格?从控方立足的证据来看,明显不足以证实存在所谓的实际成交价格。

(一)检察机关认定实际成交价格有悖在案证据和日常经验法则。

1.有悖委托代理销售的证据材料

2.有悖日常经验法则:

1)控方根据《核定证明书》认定涉案货物的实际成交价格为:0.9—1.45美元/千克。

2)辩方提交证据证实同期国内市场进口韩国金针菇的价格为:0.42—0.84美元/千克(来源于海关官方网站)——韩国、台湾的到岸价。

3)实际进口的价格0.55—0.9美元/千克

通过对比可见,控方认定被告某公司进口涉案货物的实际成交价格远高于同期国内市场进口韩国金针菇的价格,试问被告公司有什么理由要花比国内市场进口价格高一倍的价格购买韩国某公司的金针菇呢?唯一合理的理由就是控方提供表格所列的单价并非实际成交价格。

(二)检察机关认定实际成交价格的依据不足

1.无法确认认定实际成交价格的来源:核定证明书没有附据以认定实际成交价格的依据。

2.实际成交价格的在案证据不足:由于控方没有说明,但在案证据中能够体现所谓价格的仅有:

其一,马某某制作的1-70柜表格:马某某制作的1-70柜的表格与海关计核的表格(以序号列明)有大量的数量与海关核定数量不符,具体如下:  

马某某制作的1-70柜的表格(以柜号列明)VS海关计核的表格(以序号列明)

数量(单位:千克):

1)第1、3柜除了16320千克还分别列明了277.2千克和364千克(该277.2千克和364千克只在马某某制作的1-43柜利润表中出现,标注为小品种277.2+364)VS 序号1、3皆只列明16320;

2)第12柜“17992.8” VS 序号12“15000”;

3)第13柜注明“水车公司:15000” VS 序号13“880.00 ,另标明‘黄金针菇’”;

4)第14柜“16493.4” VS 序号14“34486.20”;

5)第20柜“17992.8”VS 序号20“17595”

6)第21柜“17595”VS序号21“17992.8”

7)第23柜“15015”VS序号23“15000”

8)第26-43柜皆是“17992.8” VS序号26-43“17992.8”

9)第44-70柜每柜的销售数量各不相同VS海关计核的皆是17992.8千克,依据何在?

10)第71-76柜信息无 VS 序号71-72皆是20千克,序号73为17788.80千克,序号74为40千克,序号75-76同为17992.8千克。(卷中几乎没有提到71-76柜的信息,海关核算该部分的数量依据何在?)

11)合总:1-43柜的数量为746873.30千克,其中韩国某公司622457.10千克,水车公司75015千克VS没有列明哪部分为涉案货物,海关计核数量的根据何在?(另,海关计核的数量4-43柜为745204.9千克,检方认定的数量总共748471.5千克,其中韩国某公司为673471.5千克,水车公司为75000千克,依据何在?)。

其二,关于王颖某签字确认的表格(其含有郝某某、牛某某、金某某制作的表格)(二组表格  19页  20-21页):两组表格在单价、数量、报关单金额,且具体柜数也不相一致, 19页上缺失17、22柜的数据;21页上没有显示16-18柜的信息。

其三,王颖某签字确认的韩文表格和中文表格证人金某某的叙述不能相互印证:其在2011.2.16的证言中提到该表格中的“5-1、10、13、17”四箱的价格不是当月确认的1.45美元每公斤而是1.15美元每公斤,我们可以看到韩文表格中该四项的价格是1.15美元每公斤,但是在王颖某签字确认的中文表格中的第“10”、“12-14(当然包括第13柜组)”柜组的单价仍然标明的是1.45美元每公斤,并且该表格中缺省第5-1、17柜组的信息,既然金某某是按照中文版的表格翻译制作的韩文版表格,为何不一一印证呢?如果证人金某某所言属实,那么为何己方留存的财务表格是不实的,有违常理?

金某某(2011.2.16):“(侦查人员向其出示王颖某签字确认标有韩文的表格)在这张表格里的‘5-1、10、13、17’四项的价格不是当月确认的1.45美元每公斤而是1.15美元每公斤,是因为这四项的金针菇不是韩国某公司生产的,管某某以质量不好为由要求韩国某公司降价的,韩国某公司也同意了并最后确定是1.15美元每公斤。”

其四,上述表格存在如下严重瑕疵,依法不应作为定案证据使用:

1)上述表格缺乏客观真实性:证人马某某起草的《某国际贸易有限公司财务情况说明》中提到:公司存在两套账,在2009年7月份之前,会计人员对于发往各经销商的金针菇的数量、单价、销售收入、存货等情况则完全不了解,月末只是按规定的利率和转入账面的收入来测算销量,凭空编制经销商销售明细,以至于账面反映的经销商的销售数量和实际出入很大。而被告公司涉案的3-43柜业务正处于该阶段。因此该份书证从一个侧面反映了公司账务的混乱,因而降低了财务表格的证明力。

2)所有表格并没有明确载明涉案货物的实际成交价格,即未体现“实际成交价格”字样,被告人否认该表格系涉案货物的成交价格,且被告人明确证实不存在所谓的实际成交价格,仅存在建议销售价格,且该表格未经被告人确认。

3)表格体现存在应付款,意味着尚未付款,意味着该表格制作时没有履行,且没有证据证实该表格的内容已经实际履行。

被告人口供证实韩方要求定价销售,但被告人并非同意,故存在按韩方要求统计数据的可能,但实际该统计表格并未履行。

4)指控涉嫌走私的货物为4-43柜,但相关表格并未完整体现该4-43柜的单价、付款情况。

综上,实际成交价格的存在与否对于本案被告人管某某是否构罪具有至关重要的作用,但是控方的在案证据存在瑕疵,且证据不足,不能确实证实存在所谓的实际成交价格。

账外付款与某公司走私是否具有关联性?账外付款并不意味着被告公司及被告人管某某存在定价销售或者低报价格走私之犯罪行为。

(一)控方并未提交付款方和收款方的收付款凭证,因此认定被告人从某蘑菇食品有限公司付款的证据不足

(二)账外付款与走私犯罪缺乏关联性:账外付款并不代表存在定价销售或走私犯罪,未被控方认定为走私犯罪的委托代理销售也存在账外付款——郝某某制作的王颖某签字确认的表格、牛某某和马某某各制作的一份表格均有体现:

1.郝某某制作的王颖某签字确认的表格第20页,其中1-3柜标明中国已付美金34272.00,美国应付部分折合美金约38664.41
  2.牛某某和马某某各制作的一份《格林付款情况总表》及《1-43柜还款计划及付款明细》(二人制作的内容一致),亦体现不出1-43柜具体哪些柜号是账内完全付款,哪些柜号是存在账外付款情形,皆是综合的载明:

与韩国某公司38柜(不含33柜):37个柜应付货款796664.41美元,未付款合计为389762.17美元;第33柜应付款70560元,未付合计70560元。经过后期2009.7.24-2009.11.6的还款,被告公司捷睿账外共支付128452.74美元,账面支付第33柜货款70560元,支付前期欠款106271.97美元,合计还韩国某公司除第33柜外的另37柜共234724.71美元,第33柜货款已还清,最后核算仍欠款155037.46美元(表格上注明的是145101.42美元)。

   与水车公司的5个柜:应付款97500美元,账面已付款34980美元,(美国账外)已付款56188.69美元,未付合计6331.31美元。而由王颖某签字确认部分关于水车公司付款情况,根据郝某某制作的表格某公司已付清金针菇款项,且多付803262.61韩元。

3.根据马某某制作的表格:45-46柜账外付款64357.97元,捷睿账面付款29688.12美元,46柜之后账外付款20万元,46-49柜捷睿账面支付47860.85美元,因此43柜之后能体现出来的共账外付款264357.97元,账面支付的为77548.97美元。

   佐证的证言:马某某(2011.2.16):“44-70柜韩国格林金针菇付款情况”这个表格也是我整理的,其中44柜、45柜从账面上付汇19792.08美元到韩国,账外付款64357.96元人民币;46-49柜从公司账面付汇47860.85美元到韩国,从账外付款20万元人民币到蒋皓在国内个人账户上。”

4.从牛某某与马某某交接手续及表格的记载,50-70柜应付2645006.38元,其中12月账内支付492095.88元,还欠2152910.5元,并注明账内应付230307.84美元(以表格中的汇率6.84核算,约1612156元),则说明约540754.5元是计划账外付款的。

根据公司财务账目记载的账内支付和账外支付认定被告公司存在定价销售或走私犯罪已属不妥,而1-3柜,44-76柜亦存在账内付款和账外付款情形,控方却未将此货物列入涉案货物,更属不妥。

  (三)账外付款与本案涉案货物缺乏关联性:控方指控被告公司对被告人对涉案货物存在账外付款,但和控方提交的证据材料,账外付款与涉案货物的款项在付款时间、付款数额、付款次数等方面不能相互对应,故不足以确实充分地证实账外付款与涉案货物具有关联性。1)郝某某制作的交接给牛某某的表格《韩国格林金针菇付款情况》该表中只体现44-70柜,并没有1-43柜的情况。

2)《与韩国公司的结算资料》和司法鉴定采用的《大连某公司进口货物结算情况》认定情况不一:

未还款前:

  《与韩国公司的结算资料》载明:与韩国某公司38柜(不含33柜):37个柜应付货款796664.41美元,未付款合计为389762.17;第33柜应付款70560元,未付合计70560元;与水车公司的5个柜:应付款97500美元,账面已付款34980美元,(美国账外)已付款56188.69美元,未付合计6331.31美元。而由王颖某签字确认部分关于水车公司付款情况,根据郝某某制作的表格某公司已付清金针菇款项,且多付803262.61韩元。

司法鉴定采用的《大连某公司进口货物结算情况》载明:与水车公司5个柜:应付款97500美元,账面付款34910.31美元,美国付款56188美元,未付款合计6401.69美元。

部分还款日期不一致:

1-43柜还款计划及付款明细》注明:2009-7-24已付崔英某个人账户256000元;2009-9-8付某某在国内个人账户人民币26万元,折美元38464.38美元;另:《付款情况总表》注明的2009-9-2账外付20万元人民币,2009-9-24捷睿账面付47860.85美元的付46-49货柜货款在该《1-43柜还款计划及付款明细》中没有显示。

司法鉴定采用的《大连某公司进口货物结算情况》注明:与韩国某公司项下37个柜(应是1-43个柜中除去水车公司的5个柜)标明:2009-7-26,账外付款崔英某256000元;2009-9-9,付某某在国内个人账户人民币26万元,折美元38464.38美元。

部分还款后未付款数额不一

1-43柜还款计划及付款明细》注明:经过2009-6-30至2009-11-6某公司的还款,原欠款389762.17美元,实际汇韩国89064.36美元,付个人155596.39美元, 70560元人民币(应为第33柜货款)已付个人,还欠款145101.2美元。

司法鉴定采用的《大连某公司进口货物结算情况》注明:与韩国某公司:37个柜应付货款796664.41美元,账面付款381410.91美元,账外付款165924.56美元,美国付款104659.65美元,未付款项为110826.70美元。与水车公司:5个柜应付款97500美元,账面付款34910.31美元,美国付款56188美元,未付款合计6401.69美元。合计欠款为117228.39美元。

(四)据以认定账外付款的《司法鉴定书》在程序和内容上存在重大瑕疵,不足以作为定案证据使用(见前述,此处不再赘述)。

综上,控方并未提供证实存在账外付款的书证,同时根据被告公司的财物报表非涉案货物亦存在账外付款情形因此,控方此项事实据以认定的证据不足,且即使证实,亦不能证实其与走私犯罪的关联性。

被告公司与某水车公司金针菇商业贸易往来中是否存在走私嫌疑?控方认定被告公司与某水车公司金针菇商业贸易往来中存在低报价格走私的证据不确实、不充分,依法不应予以认定。

(一)关于认定实际成交价格为1600韩元/千克的证据不足。

经分析控方提供的证据材料,辩护人注意到控方认定从某水车公司进口的75000千克金针菇的实际成交价格为1600韩元/千克,其唯一的证据为证人金某某的证言,辩护人认为该证言不足以证实此涉案货物的实际成交价格。

1.进口方:被告某公司及被告人管某某均否认存在1600韩元/千克的实际成交价格。

2.出口方:某水车公司及李康某未出具相关证据证实存在1600韩元/千克的实际成交价格。

3.证人金某某不足以证实控方认定的事实:

其一,金某某的证言缺乏证明力(如前所述,不再赘述);

其二,金某某的证言系孤证,无任何其他证据佐证

其三,金某某的证言与被告人口供相悖。

金某某证言(2011.2.16):在2009年初管某某同韩国某公司合作销售金针菇赚钱之后就想扩大进口金针菇的渠道。在2009年2月初我陪管某某到韩国大丘找到水车公司的老板李康某商谈进口金针菇的事情,整个过程也是我做的翻译。最后确定的价格1600韩元每公斤,管某某负责从水车公司韩国工厂到国内的所有费用。另外管某某还同李康某讲了要在中国报关进口时低报价格,所以付款要分成两部分,一部分是正常付汇渠道支付,另一部分也是由美国的某蘑菇公司支付,李康某也同意了,并要求支付10万人民币的定金,这笔定金也是由某蘑菇公司支付的。

(二)根据现有证据不足以认定被告公司及被告人管某某对于从水车公司进口的金针菇低报价格。

1.被告公司通过专业的中介机构——某报关行申请报关:

管某某(2011.2.16):我们找的是某报关行。

孙虹某(2011.8.4):“我们公司进口金针菇先后找过某物流有限公司,大连某货运代理有限公司,这些报关行都是我公司通过辽宁某货运代理有限公司的杨某联系的。”

2.相比于同类商品的报关价,被告公司并未低报反而高报:

根据海关出具的《核定证明书》,从水车公司进口的5柜货物的实际成交价格为1.45、1.387、1.390、1.390、1.388美元/千克,然辩方提交的证据证实同期国内市场进口韩国金针菇的价格为:0.42—0.84美元/千克(来源于海关官方网站),足见控方认定的成交价格不符合贸易规律,被告公司的报关单显示报关价格高于同期国内市场进口价格,故现有证据不足以证实被告公司及被告人管某某对于从水车公司进口的金针菇低报价格。

3.即使存在低报,亦未有证据证实责任人是被告人管某某。

管某某在国内、国外皆有公司,某国际贸易公司虽是其一手创办,但于2009年由其妻子王颖某担任法人代表,而其妻子也时常不在公司,由王颖某弟媳肖秀某及其他工作人员代为管理。进口金针菇销售的业务主要由肖秀某等人经办,而被告人管某某只是作为业务的商谈者,其地位作用是中韩双方公司合作业务的中间人。所以,大连某公司的具体事务被告人管某某并不清楚。

其一,被告人管某某只是中间人,具体双方的合作事宜并不是其操作:

管某某(2011.2.16 第一次讯问):“从韩国进口金针菇的韩国公司是某公司,具体的记不清了。我安排翻译金某某联系这些事情。”

管某某(2011.2.16 第二次讯问):“2008年当时我在韩国,我联系了韩国某公司的朴社长,他说可以给我们做,于是我就安排公司大连地区的常务副总徐光某肖秀某以及翻译金某某具体和韩国某公司洽谈。

王颖某证言(2011.2.16):“我对具体情况不了解,只知道有这回事,具体情况可以问我公司以前的翻译金某某,具体业务都是他与韩方接洽的。”

金某某证言(2011.2.16):“我一直作为韩语翻译,所以公司与韩方联系都是我来做。”

金某某(2011.3.11):“进口金针菇的具体事宜我负责的都要通知肖秀某和韩国方面对账、支付款项还有就是韩国催款等情况我都告诉肖秀某,其实就是管某某和王颖某有时不在公司,某公司的具体事务都是肖秀某来管,有时王颖某在公司的时候有什么事情她们两个人我都会告诉。另外,金针菇在国内销售都是由肖秀某负责的。

郝某某(2011.4.12):“整个金针菇进口就是由金某某负责和韩国联系。后来肖秀某到公司来了,主要负责公司进口金针菇的全部事务,所以肖秀某在的时候就是她负责,如果不在就还是找王颖某或管某某。”

其二,报关工作具体情况被告人管某某并不知情:

管某某供述(2011.2.16 第一次讯问):“找的是某报关行,具体谁联系的这家我不知道。”

管某某供述(2011.3.8):“每次申报单据这种事情我不负责,应该是孙虹某按照徐光某或肖秀某的指示做的。”

王颖某证言(2011.2.16):“我知道公司存在低报价格的情况,但是我不是每一票都过问的,由于我不在公司的时候较多,有些业务由谁具体操作我也不清楚。”

孙虹某——某国际贸易有限公司负责报关事务:证实其所得知的价格皆是由金某某告知,至于是否是真实成交价格其并不知情:

2011.2.16:“由金某某告诉我价格我输入至于该价格是否真实的货物成交价格我就不知道了。

综上,控方并没有提出明确、有力的证据证实被告公司与某水车公司在金针菇贸易中存在低报实际成交价格的事实,因而不能得出被告公司在此项业务往来中涉嫌走私。

必要的赘述:被指控涉嫌低报价格走私的4-43柜与未认定涉嫌走私的1-3柜同样属委托代理,并非单独的定价进口。

1.有证据证实属于委托代理销售:被告人口供、证人王颖某证言、委·受托销售合同等证据证实

2.均列明单价,不应作出不同认定:控方据以认定实际成交价格的表中所列1-3柜与4-43柜均列明了单价,如果1-3柜的单价并非实际成交价格,无理由认定4-43柜的单价为实际成交价格

3.均存在账内账外付款,不应做出不同认定

综上,控方对同一表格载明的进口金针菇,在同样有单价、同样存在账内账外付款的情况下,仅根据不具有证明力的金某某证言,作出部分系低报价格走私,部分并非低报价格走私的结论,显然缺乏事实依据和法律依据。

根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项之规定,刑事诉讼实行严格证明标准,即各证据必须形成完整的证据锁链,使得据以定罪量刑的证据达到确实、充分的要求,并排除一切合理怀疑,得出唯一结论。辩护人认为,本案现有证据尚不能形成完整的证据链条,不能得出被告人与韩国某公司朴某某将合作方式变更为定价销售的唯一结论,亦不能得出前述表格所列单价为实际成交价格的唯一结论,被告某公司与韩国某公司之间就涉案货物属于委托代理销售的合理可能不能排除,故起诉书指控认定事实不清证据不足,依法不应予以支持。

   第三部分:法律之辩

关于法律适用,被告某公司及被告人管某某之行为不符合走普通货物罪之主客观要件。

根据刑法第一百五十三条之规定:走私普通货物、物品罪,是指违反海关法规,非法从事运输、携带、邮寄除毒品、武器、弹药、核材料、伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、固体废物以外的其他货物、物品,进出国(边)境,偷逃关税,情节严重的行为。据此规定,被告公司及被告人不符合该罪的法定构成要件:

客观方面:被告人不具有走私犯罪的客观行为。

本罪在客观上表现为违反海关法规,逃避海关监管,走私枪弹等违禁品以外的其他货物、物品进出境,情节严重的行为。就本案而言,关键在于是否低报价格进口涉案金针菇,根据控方及辩方提交的证据材料,辩护人认为不存在低报之客观行为。

其一,没有实际成交价格的情况下,不存在低报问题(如前所述);

其二,被告公司及被告人的报关价格高于同期国内市场韩国金针菇进口价格,未有偷逃关税之客观事实(如前所述)。

根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(海关总署令第97号,2002-10-8)第十七条之规定,涉嫌走私的货物成交价格经审核不能确定的,其计税价格首先应当根据海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格而被告公司及被告人的报关价格高于海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格,故不存在低报价格偷逃关税之事实。

主观方面:被告人不具有走私犯罪的主观故意

根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(2002年7月8日法发[2002]139号)第五条之规定,行为人明知自已的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。核控方提交的证据材料,不足以证实被告公司及被告人具有偷逃关税的主观故意:

1.被告公司及被告人没有偷逃应缴税额的主观故意(本无实际成交价格,且报关价格高于海关所掌握的相同进口货物的正常成交价格)。

被告人从韩方进口金针菇在国内销售本是一次新的业务尝试,不熟悉报关事宜,遂了解行情咨询同行并委托专业报关行依法报关,所以本案被告人管某某并无偷逃税款的主观故意。

管某某(2011.3.8):“在开始第一票进口金针菇的时候我让公司的人咨询北京一下进口金针菇在海关申报的价格,具体是谁我记不清了,当时反馈回来的向海关申报价格,具体是多少我记不清了,好像是0.7美元每公斤,我也同意了。我公司一直做出口业务,没怎么做进口业务,所以就了解一下其他进口金针菇都是什么申报价格后就这么定下来了。”

2.被告公司及被告人未有希望或放任危害结果发生的事实。

本案被告公司及被告人在没有实际成交价格的情况下,为了防止造成少缴税款之事实,按照海关要求积极缴纳保证金,并按照海关要求调高报关价格,足以显现被告公司及被告人未有希望或放任危害结果发生的客观事实。

综上所述,起诉书指控被告公司及被告人管某某走私普通货物罪的事实不清、证据不足,依法不应予以认定,应当根据《刑事诉讼法》第162条之规定,作出无罪判决。


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