非法经营罪（烟草）：家庭成员共同经营烟酒商店，烟草专卖许可证登记在一人名下，不应认定为无照经营，王增强主任依法提出无罪辩护意见，被告人被取保候审。

非法经营罪（烟草）：家庭成员共同经营烟酒商店，烟草专卖许可证登记在一人名下，不应认定为无照经营，王增强主任依法提出无罪辩护意见，被告人被取保候审。

本站讯

日前，某法院就于某涉嫌非法经营案开庭，王增强主任作为本案于某的辩护人，当庭针对指控发表无罪意见、申请变更强制措施为取保候审。庭审结束后，法院在充分考虑辩护人无罪意见的基础上，决定对于某取保候审，被告人羁押将近一年后获释。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二﹑争议焦点

  （一）家庭的成员共同经营烟酒商店，烟草专卖许可证登记在一人名下是否构成非法经营罪？

   辩护人认为个体工商户的本质是个体经营、家庭经营，本案属家庭成员共同经营，许可证登记在其中一人名下当然不构成非法经营罪。

  （二）存有疑点的记录账本及交易账单能否成为认定涉案金额的依据？

   辩护人认为在被告人质疑书证反映内容准确性的情况下，不应仅凭无任何其他证据佐证的记录账本及交易账单认定涉案金额。

三﹑起诉书指控的犯罪事实

2013年9月28日至2014年1月22日期间，被告人于某在没有取得烟草专卖资格的情况下非法经营烟草，非法经营数额613794元。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

另据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

本案中，如检察院指控被告人于某销售伪劣产品事实成立，根据上述法律规定，被告人可能被判有期徒刑五年以上有期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受当事人家属之委托担任被告人于某辩护人，王主任利用其专研刑事案件的丰富实务经验，以法律为本源，寻找案件漏洞，不仅最大程度的维护了当事人的合法权益，而且与立法、司法、行政部门建立了良好的工作关系，侧重于为当事人提供积极的、具有建设性及可操作性的个性化解决方案，以高超的辩护技巧赢得了委托人的信任和高度好评。

王增强主任针对本案依法提出，事实不清、证据不足的无罪辩护意见：本案事实不清，于某、田某系同一家庭成员，属共同经营烟酒商店，烟草专卖许可证虽登记在田某名下，但并不属于租用、借用关系，不属于无照经营；案件涉案金额认定存疑，不应以存有疑点的记录账本及交易账单为依据认定涉案金额；同时，辩护人提出本案存在超期羁押的程序违法行为，应变更强制措施为取保候审。法院审理过程中，本案取得了良好的庭审效果，法院充分考虑辩护人无罪意见的基础上，决定对于某取保候审，被告人羁押将近一年后终于获释。

六、主要辩护意见

第一部分：本案存在重大程序违法。

本案审查起诉阶段对被告人于某超期羁押，严重违反法定程序，应当变更强制措施为取保候审。

本案移送审查起诉的时间是2014年7月7日，而最终起诉的时间为2015年3月19日，羁押期限已达8个月有余，远超《中华人民共和国刑事诉讼法》赋予检察机关的审查起诉最长六个半月的期限。请法庭予以高度关注，同时辩护人认为应当对二被告人采取取保候审的强制措施，因为已经出现了超期羁押的情况。

第二部分：被告人于某涉嫌非法经营罪，起诉事实不清、证据不足，不应认定构成非法经营罪。

  （一）被告人于某的行为不属于无照经营，不符合非法经营罪的构成要件。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

本案系于某、尚某与其侄子田某在2013年9月28日至2014年1月22日期间共同经营烟酒店，使用以田某名义办理的烟草专卖零售许可证，并不属于无照经营。

  1.某某烟酒店系家庭成员田某、于某共同经营，该店具有烟草专卖零售许可证，不符合非法经营罪的客观构成要件。

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，主要包括以下几种行为方式：

1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。

3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

本案中，某某烟酒店系家庭成员田某于某共同经营，该店具有烟草专卖零售许可证，不符合非法经营罪的客观构成要件：

1）于某、田某共同在某某烟酒店工作，属于两人共同经营。

2）于某、田某属于同一家庭的成员，某某烟酒店系个体工商户。

根据控方提交的证人吴某、邱某证言均证实案外人田某系被告人尚某外甥亦为二被告人养子，田某与其一直一起生活，吃喝住都在一起，就连田某的婚礼都是二被告人给操持办理的。结婚后，田某和他媳妇亦跟着被告人居住生活，孩子也是在其家中出生并由二人多加抚育。因此，某某烟酒店属于个体工商户。

个体工商户的本质是个体经营、家庭经营，所以在这样一个家庭经营的个体工商户中，有作为家庭成员之一的田某有烟草专卖许可证的情况下，同样作为家庭成员的于某在该店与田某共同经营谈何犯罪？难道说所有个体工商户的烟草专卖店只能一个人经营，哪怕是其再亲近的家庭成员都不能进行共同经营，经营了就是非法经营，此种理论实在荒谬！

   2.本案共同经营的行为并未侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，不符合非法经营罪客体要件。

非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，而该共同经营的行为属于有照经营并未侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

（二）被告人于某的行为不属于租用、借用烟草专卖许可证行为，不应认定构成非法经营罪。

1.根据控方提交的现有证据无法证实涉案烟草专卖许可证的租用、借用关系，因此，如前文所述，本案系家庭成员有许可证，其他家庭成员参与共同经营，并非租用、借用关系。

2.“禁止烟草专卖许可证出租出借”仅仅是《烟草专卖管理办法》的相关规定，即便被告人于某违反了该项行政法规，也不能上升到刑事犯罪的程度，否则有悖罪刑法定原则。

  （三）本案涉案金额认定不清、证据不足。

本案指控涉案金额主要认定依据是尚某、于某非法经营烟草专卖品情况的编号为1-22号账本记录及POS机交易记录账单，该依据认定不清、证据不足：

   1.根据控方提交的被告人供述，该账本记录只是二人在经营过程中所形成的，属于盘点记录，而不是销售记录，不能证明真实销售的卷烟数量，且在平日记载过程中，由于经营业务繁忙，存在重复记载的情况。

   2.POS机内刷卡记录有的是用来还账的,不完全是购买香烟的客户刷卡形成。

因此，依据上述账本认定涉案金额明显认定不清、证据不足，不应以此认定被告人达到非法经营罪犯罪标准，确定其涉案金额。

综上所述，被告人于某不符合非法经营罪的主客观构成要件且涉案金额认定不清，证据不足，故不应认定其构成非法经营罪。