贪污罪改私分国有资产罪：企业改制中私留小金库被控贪污228万余元，无罪辩护后被以私分国有资产罪判决缓刑。

贪污罪改私分国有资产罪：企业改制中私留小金库被控贪污228万余元，无罪辩护后被以私分国有资产罪判决缓刑。

本站讯：

日前，某人民法院就天津得安律师事务所王增强律师辩护的被告人涉嫌贪污罪一案作出一审判决，认定检察院指控贪污罪名不成立，以私分国有资产罪对刘某判决缓刑。

被告人刘某系某集体企业副总，被控在企业改制过冲中隐瞒企业228万余元资产未纳入改制评估中，涉嫌共同贪污。如果指控成立，根据刑法338条之规定，刘某将被处以十年以上有期徒刑。

本案涉及集体企业改制、国有资产及集体资产认定、是贪污还是私分国有资产、是否构成犯罪等诸多法律问题，案件极为疑难复杂，且原企业数百名职工不断上访，社会影响极大。

王增强律师接受委托后，积极搜集证据，论证案件法律问题，最终决定为被告人做无罪辩护。审理本案的人民法院最终认同王增强律师不构成贪污罪的辩护意见，但因种种复杂问题最终以私分国有资产罪对被告人判处缓刑。

辩护要点

根据法律规定，行通律师事务所接受被告人刘某之委托，指派我们担任其辩护人。通过查阅卷宗材料、会见被告人及参加庭审，辩护人对公诉机关指控被告人刘某犯贪污罪持有异议，认为起诉书指控被告人涉嫌贪污的事实不清、适用法律不当。现根据本案事实及相关法律规定，发表辩护意见如下：

一、若起诉书指控事实属实，本案亦不宜按贪污罪定罪科刑。

（一）被告人未实际占有涉案资金，对其缺乏定罪之法律依据。

根据指控，被告人刘某等人以隐匿公共财产，转入改制后公司占有的方式，非法获取公共财产价值2288578.3元，而根据《公司法》之法人人格独立原则，公司占有或者所有的财产完全独立于股东个人财产，股东对公司仅享有股权，并不对公司财产享有权利，故公司占有在原则上不能视为身为股东的被告人占有。因此，涉案资金未被各被告人实际占有，进而不应指控被告人非法占有涉案款项。

（二）现有法律仅对国家出资企业中隐匿财产归本人持股的改制后企业的行为规定为犯罪，对非国家出资企业并无相关规定。

纵观现行法律规定，因出于对国有资产保护的考虑，在经历了激烈争议的情况下，最高人民法院、最高人民检察院突破了公司法人独立的原则，出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号，以下简称《意见》），规定对于国家出资企业中，国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意隐匿财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，以贪污罪定罪处罚。

然，对于非国家出资企业中的此类情形并无相应法律规定，由于最高人民法院、最高人民检察院在所形成的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010] 49号）中的适用对象极为明确，根据禁止类推的刑罚原则，显然不应适用于非国家出资企业。

根据某企业的开业申请以及被告人田某等的供述，某企业的性质为集体企业，没有任何国家出资，因此不能根据《意见》认定被告人之行为构成犯罪。

（三）即使构成犯罪，定贪污罪也有失偏颇。

即便是国有公司改制过程中行为人隐匿财产转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，以私分国有资产罪定罪处罚，而不认定贪污罪，何况本案所涉单位为非国有单位。

1、法律依据

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010] 49号）的处理指导意见之二关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理：国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

2、事实依据：改制后的公司由全体职工持股。

1天津市津华有限责任会计事务所出具的津华专审字（2011）第050-3号审计报告，改制后的公司由共计56名职工持股。

2津南通用机械有限公司公司章程（2009年6月）第九条之规定，公司股权由法人股、主要经营者股、中层干部股、一般职工股，其中一般职工股因公司法对股东人数的限制，天津市某企业工会代表一般职工，持有公司相应股权。

3、法理依据：

根据与罪刑法定原则相一致的“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的刑法原则，如果某企业是国家出资企业，被告人田某等依法应定私分国有资产罪，而不定贪污罪。

但如上述，某企业并非国家出资企业，所以依法不应定私分国有资产罪，当然亦不能定贪污罪。

二、关于事实认定：起诉书指控事实不清，适用法律不当。

（一）是否研究决定将491余万的账外资产向评估公司隐瞒，不予申报？证据不足。

1、控方未提交厂务会议及改制领导小组会议记录。

2、被控犯罪的各被告人否认进行了此种研究：根据控方提交的厂务会议纪要，所研究的仅仅是该部分款项如何处理等问题，并未研究隐匿。

（二）被告人田某、刘某、李某是否提供虚假陈述？

1、被告人田某否认：其供述如实向上级单位和评估公司反映，并未指使该二人虚假陈述，亦无须指使。

2、被告人刘某、李某否认提供虚假陈述：被告人刘某供述其并未与评估公司有正式接触，只是将其保管的厂务会议以及房屋拆迁补偿安置协议等相关材料如实提供，被告人李某供述其作为厂会计只是履行职责，并无虚假陈述。

3、证人刚某的证言在某种程度上体现了被告人并未向评估机构作虚假陈述：刚某证实向其提供了厂务会议和房屋拆迁补偿安置协议，故未将涉案房屋纳入评估了，而津南某企业的厂务会议体现了28位职工名义持股的事实，故只要提交了厂务会议，就不存在虚假陈述的问题。

（三）491余万元的账外资金是否应纳入评估？现有证据证实不应纳入评估。

根据控方提供的证据材料，涉案491万元资产包括房屋拆迁补偿款4667705元和卖废品等账外收入242612.79元，经分析本案证据材料，辩护人认为不应纳入评估。

1、关于4667705元房屋拆迁补偿款是否应当纳入评估？

根据被告人刘某等人供述、证人证言及职工代表大会记录，某企业领导班子及职工代表大会已经确认4667705元房屋拆迁补偿款归全体职工所有，故不应纳入改制评估。

第一，有证据证实归职工所有。

1）书