贪污罪改私分国有资产罪：企业改制中私留小金库被控贪污228万余元，无罪辩护后被以私分国有资产罪判决缓刑。

贪污罪改私分国有资产罪：企业改制中私留小金库被控贪污228万余元，无罪辩护后被以私分国有资产罪判决缓刑。

本站讯：

日前，某人民法院就天津得安律师事务所王增强律师辩护的被告人涉嫌贪污罪一案作出一审判决，认定检察院指控贪污罪名不成立，以私分国有资产罪对刘某判决缓刑。

被告人刘某系某集体企业副总，被控在企业改制过冲中隐瞒企业228万余元资产未纳入改制评估中，涉嫌共同贪污。如果指控成立，根据刑法338条之规定，刘某将被处以十年以上有期徒刑。

本案涉及集体企业改制、国有资产及集体资产认定、是贪污还是私分国有资产、是否构成犯罪等诸多法律问题，案件极为疑难复杂，且原企业数百名职工不断上访，社会影响极大。

王增强律师接受委托后，积极搜集证据，论证案件法律问题，最终决定为被告人做无罪辩护。审理本案的人民法院最终认同王增强律师不构成贪污罪的辩护意见，但因种种复杂问题最终以私分国有资产罪对被告人判处缓刑。

辩护要点

根据法律规定，行通律师事务所接受被告人刘某之委托，指派我们担任其辩护人。通过查阅卷宗材料、会见被告人及参加庭审，辩护人对公诉机关指控被告人刘某犯贪污罪持有异议，认为起诉书指控被告人涉嫌贪污的事实不清、适用法律不当。现根据本案事实及相关法律规定，发表辩护意见如下：

一、若起诉书指控事实属实，本案亦不宜按贪污罪定罪科刑。

（一）被告人未实际占有涉案资金，对其缺乏定罪之法律依据。

根据指控，被告人刘某等人以隐匿公共财产，转入改制后公司占有的方式，非法获取公共财产价值2288578.3元，而根据《公司法》之法人人格独立原则，公司占有或者所有的财产完全独立于股东个人财产，股东对公司仅享有股权，并不对公司财产享有权利，故公司占有在原则上不能视为身为股东的被告人占有。因此，涉案资金未被各被告人实际占有，进而不应指控被告人非法占有涉案款项。

（二）现有法律仅对国家出资企业中隐匿财产归本人持股的改制后企业的行为规定为犯罪，对非国家出资企业并无相关规定。

纵观现行法律规定，因出于对国有资产保护的考虑，在经历了激烈争议的情况下，最高人民法院、最高人民检察院突破了公司法人独立的原则，出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号，以下简称《意见》），规定对于国家出资企业中，国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意隐匿财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，以贪污罪定罪处罚。

然，对于非国家出资企业中的此类情形并无相应法律规定，由于最高人民法院、最高人民检察院在所形成的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010] 49号）中的适用对象极为明确，根据禁止类推的刑罚原则，显然不应适用于非国家出资企业。

根据某企业的开业申请以及被告人田某等的供述，某企业的性质为集体企业，没有任何国家出资，因此不能根据《意见》认定被告人之行为构成犯罪。

（三）即使构成犯罪，定贪污罪也有失偏颇。

即便是国有公司改制过程中行为人隐匿财产转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，以私分国有资产罪定罪处罚，而不认定贪污罪，何况本案所涉单位为非国有单位。

1、法律依据

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010] 49号）的处理指导意见之二关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理：国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚。

2、事实依据：改制后的公司由全体职工持股。

1天津市津华有限责任会计事务所出具的津华专审字（2011）第050-3号审计报告，改制后的公司由共计56名职工持股。

2津南通用机械有限公司公司章程（2009年6月）第九条之规定，公司股权由法人股、主要经营者股、中层干部股、一般职工股，其中一般职工股因公司法对股东人数的限制，天津市某企业工会代表一般职工，持有公司相应股权。

3、法理依据：

根据与罪刑法定原则相一致的“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的刑法原则，如果某企业是国家出资企业，被告人田某等依法应定私分国有资产罪，而不定贪污罪。

但如上述，某企业并非国家出资企业，所以依法不应定私分国有资产罪，当然亦不能定贪污罪。

二、关于事实认定：起诉书指控事实不清，适用法律不当。

（一）是否研究决定将491余万的账外资产向评估公司隐瞒，不予申报？证据不足。

1、控方未提交厂务会议及改制领导小组会议记录。

2、被控犯罪的各被告人否认进行了此种研究：根据控方提交的厂务会议纪要，所研究的仅仅是该部分款项如何处理等问题，并未研究隐匿。

（二）被告人田某、刘某、李某是否提供虚假陈述？

1、被告人田某否认：其供述如实向上级单位和评估公司反映，并未指使该二人虚假陈述，亦无须指使。

2、被告人刘某、李某否认提供虚假陈述：被告人刘某供述其并未与评估公司有正式接触，只是将其保管的厂务会议以及房屋拆迁补偿安置协议等相关材料如实提供，被告人李某供述其作为厂会计只是履行职责，并无虚假陈述。

3、证人刚某的证言在某种程度上体现了被告人并未向评估机构作虚假陈述：刚某证实向其提供了厂务会议和房屋拆迁补偿安置协议，故未将涉案房屋纳入评估了，而津南某企业的厂务会议体现了28位职工名义持股的事实，故只要提交了厂务会议，就不存在虚假陈述的问题。

（三）491余万元的账外资金是否应纳入评估？现有证据证实不应纳入评估。

根据控方提供的证据材料，涉案491万元资产包括房屋拆迁补偿款4667705元和卖废品等账外收入242612.79元，经分析本案证据材料，辩护人认为不应纳入评估。

1、关于4667705元房屋拆迁补偿款是否应当纳入评估？

根据被告人刘某等人供述、证人证言及职工代表大会记录，某企业领导班子及职工代表大会已经确认4667705元房屋拆迁补偿款归全体职工所有，故不应纳入改制评估。

第一，有证据证实归职工所有。

1）书证证实：被拆迁房屋及拆迁补偿款归职工所有。

1拆迁前：被拆迁房屋早在1994年被某企业确定为职工自住自修，将待以后政策允许后转让现住房人。---列入分配范围。

其一，1994，耕华里及厂对面宿舍变更为个人自主自修产的申请

其二，1994，对耕华里及厂对面宿舍自住自修的研究决定。

2拆迁时：企业及职工代表大会决议将被拆迁房屋分配给职工，拆迁款归全体职工所有。

其一，职工代表大会决定将房屋分配给职工，拆迁款归职工所有

某企业职工代表大会于2007年9月10日作出决议，“将厂区对面的产权房屋（包括礼堂）分配给企业职工，由职工或企业代表进行房改洽谈，获得收益归企业职工所有”的一致决定。

另，某企业系集体企业，依照1991年9月9日公布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第九条的规定：“集体企业依照法律规定实行民主管理。职工（代表）大会是集体企业的权力机构。” 职代会系企业最高权力机构，有权就房屋分配及房款使用作出决议。

其二，某企业厂对面房款使用办法（2007年10月10日）：确定企业产权房屋归属个人所有，企业不在担负维修费用，但由于职工较多，难以分配，故以工会作为职工代表，拆迁款归职工共享。

3拆迁后：还原工会，等待分配。

其一，办公会决议（2010年8月17日）田某、吴茂平、曹向东、宋宝梓、李某、张胜茂（未到会，会后通报）等人决议，关于公司借用工会对面房款予以还原事宜。

其二，职工股东会议决议：参会职工股东一致同意以上公司经理办公室会议的决议。

2）证人副厂长郭某证实：拆迁补偿款归全体职工所有。

证人郭某：“因为田某在开班子会议时说，这些钱是属于职工的，将来也得分给职工”。

3）各被告人供述证实：拆迁款归全体职工所有，因分配方案未定，故未分配。

第二，如分配给职工，则可不纳入评估。

1）上级单位认可只要分配给职工，便不再纳入评估。

上级单位代表研究院改制办副主任董某证实，被告人田某称被拆迁房屋已经被分给职工，故改制办同意对该部分资产进行核销。可见，上级单位认可只要分配给职工，便不需纳入评估。

2）评估公司认可如果分配给职工不再纳入评估。

评估公司项目经理刚某证实，评估时被拆迁房屋已经拆迁分给职工个人，研究院已批复核销，故不需纳入评估。

不可否认，上级单位和评估公司代表对于被告人田某等人对被拆迁房屋情况反映的具体内容与被告人田某等人供述有所不同，但同样不可否认的是其均认可只要分配给职工就不应纳入评估，这与被告人一方认为归职工所有就不应纳入评估在核心内容上相一致。

鉴于此，辩护人认为现有证据材料证实被拆迁房屋、拆迁款归全体职工所有，不应纳入改制评估范围。

2、关于242612.79元帐外款是否应纳入评估？——用于归还改制前企业所应附带的集资款利息，依法不应纳入评估。

1）某企业改制前存在职工集资款，且应支付利息，但该部分利息未作为债务纳入评估。

2）该部分账外款用于归还某企业在改制前的集资款利息：有审计报告证实。

3）证人董某（中国工程机械总公司改制办公室副主任）证实：评估后的净资产扣除职工经济补偿金和预留的资产后归研究院所有，属国有。

综上，集资款利息系改制前企业应负的债务，但改制前企业和改制后企业均未支付，被告人用该24万余元帐外资金归还集资款利息，实际系归还了改制前企业的债务，故该部分款项显然不应纳入评估。

（四）被告人刘某等人是否已经贪占涉案款项？----涉案款项一直作为债权存在，并未被被告人刘某等人贪占。

1、小金库全部491余万元资金至今作为债权存在，不应认定被被告人贪占。

1）被告人供述：涉案款项仅被企业借用，至今作为债权存在。

2）证人证言：郭某、刘子良、宋广文证实涉案款项仅被企业借用的事实。

3）书证材料证实：涉案款项作为债权存在。

其一，相关借款手续：财务账目，有借有还。

其二，办公会决议（2010年8月17日）田某、吴茂平、曹向东、宋宝梓、李某、张胜茂（未到会，会后通报）等人决议，关于公司借用工会对面房款予以还原事宜。

其三，职工股东会议决议：参会职工股东一致同意以上公司经理办公室会议的决议。

2、涉案款项作为债权存在，被告人刘某等人未获利。

1）被告人刘某等人涉嫌贪污的犯罪对象为小金库资金（未纳入评估，少交股本金），小金库资金至今作为债权存在，被告人未获得利益。

2）如未纳入评估的小金库资金属国有，该债权就属于研究院，单位并未获利。

综上，辩护人认为涉案资产作为债权存在，且根据通用机械有限公司房款使用办法（2010年8月7日）、职工代表大会决议（2010年8月21日），涉案房款将归还给工会，待相关部门确定合理使用方式后再使用。可见，涉案款项作为工会债权存在，至今去向未定，显然不应认定被被告人贪占。

（五）491万余元帐外资金是否应当收归研究院？

1、研究院并非改制前某企业的投资者，不应收回该部分资金。

根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第四条 产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行，即从资产的原始来源入手，界定产权。另据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010] 49号）七、关于国家出资企业的界定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。研究院享有该部分资产的关键在于其为某企业之投资者，然本案证据材料显示研究院并非投资者，故该部分资产不应收归研究院所有。

2、该部分资金应当归集体企业所有，即归改制前的全体职工所有。

（六）需要关注的几点问题：

1、如果被拆迁房屋归企业所有，企业实际获得的款项不足100万元，而非466万余元，其中的差额部分属于职工名义争取的，亦不应当归企业所有。

2、改制时，涉案款项已经基本被企业使用，改制后的企业和被告人至今未实际获利。

3、用于归还集资款利息的部分不应计入犯罪数额：

其一，集资款利息系改制前企业应负债务；

其二，改制时未将集资款利息作为负债评估；

其三，改制后归还的164万余元款项实际为归还了改制前企业的债务，不应视为被被告人贪占。（2008年归还集资款利息29.0852万、2009年归还109.6360万、2010年归还9.0793万，共计164.8439万元）

三、关于法律适用：被告人刘某缺失犯罪构成要件，不构成贪污罪。

（一）主体：被告人刘某并非国家工作人员，其不具有贪污罪之主体资格。

根据《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪之犯罪主体为国家工作人员，另据《刑法》第九十三条之规定，国家工作人员包括在国有单位从事公务的人员、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，及其他依照法律从事公务的人员。据此，被告人刘某并不符合该主体资格。

1、本人不具备主体资格：被告人刘某系集体企业员工，并非国家工作人员。

2、同案犯不具备主体资格：同案犯中仅有被告人田某曾受国有单位委派担任某企业职务，但在案发时并非国有单位委派到非国有单位从事公务人员。

根据本案证据材料，被告人田某于1996年被天津市叉车总厂任命为某企业厂长、支部委员，但该任命主体天津市叉车总厂主体资格灭失后，某企业的上级主管单位几经变更，均未对被告人进行再次委派任命，故天津市叉车总厂对田某的任命随着叉车厂出资资格的消灭而消灭，其不再属于国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。

综上，被告人刘某及同案犯均非国有单位工作人员，故均不具有贪污罪之主体资格。

（二）主观方面：被告人刘某不具有非法占有目的。

依照刑法《刑法》第三百八十二条之规定，贪污犯罪的行为主观上具有非法占有目的，被告人刘某等人无非法占有目的。

1、动机：并非出于少交股本金的贪占故意不将小金库资金纳入评估。

根据被告人供述及证人证言，被告人刘某等人认为被拆迁房屋和466万余元拆迁款归企业职工所有，账外24万余元款项用于归还改制前的集资款利息，故不应纳入评估范围，故其并非出于贪占目的不纳入评估。

2、行为：显现不具有非法占有目的。

1）未取得任何利益：资金用于企业支出，且作为债权存在。

2）资金使用公开：收支情况始终向全体职工公开（被告人供述、张茂胜、赵金凤等人证言证实）

3）未采取平账手段消灭债权债务，而是积极保留该部分款项作为债权的全部证据。

综上，不论从被告人的行为动机，还是从被告人的行为判断，被告人刘某等人均无非法占有目的。

（三）客体：未侵犯公共财物所有权。

依照《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪侵犯复杂客体，侵犯了职务行为的廉洁性和公共财物所有权，但本案被告人之行为并非侵犯公共财物所有权。

1、涉案款项属于全体职工所有，国有单位研究院财产权益并未被侵犯。

2、如涉案款项被认定为国有资产，该部分款项作为债权至今存在，研究院的财产利益未受到侵犯。

综上，被告人刘某之行为不符合贪污罪之主体要件、主观要件和客体要件，依法不应追究其刑事责任。

四、最后陈述：

基于上述分析，辩护人认为起诉书认定事实不清，忽略了公司法人人格独立原则，混淆了公司所有财产与股东个人财产之区别，亦混淆了公司对涉案资金的使用与公司对涉案资金所有的法律区别，进而错误认定被告人通过公司占有涉案资金的方式贪占涉案款项，请合议庭充分考虑本案事实及相关法律规定，对被告人刘某等人之行为作出客观评定。