走私普通货物罪：因涉嫌走私千余吨焦炭被指控犯走私普通货物罪，涉嫌偷逃税款近百万元，依法提出部分事实不清的辩护意见，上诉人先被取保候审，最终获得缓刑判决。

本站讯

日前，上诉人付某某因涉嫌走私焦炭而遭海关调查，并被海关认定走私焦炭一千余吨，因此被采取强制措施，后被取保候审。介入本案辩护后，经过分析案情，王增强律师依法提出“本案部分事实不清，现有鉴定结论存在瑕疵，不足以认定涉案货物成分为焦炭，且上诉人付某某具有自首等从轻情节”的辩护意见。审理本案的合议庭在充分考虑律师意见的基础上，以走私普通货物罪从轻判处上诉人缓刑。

  王增强主任在执业过程中精益求精，成功地维护了众多当事人的合法权益，取得了一系列出色的成绩，这是得安律师取得当事人充分信赖的坚实基础。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

   本案的事实部分是否清楚，证据是否确实、充分？

鉴于走私对象是否为焦炭对最终定罪的关键性作用，辩护人认为本案现有鉴定结论存在瑕疵，不足以认定涉案货物成分为焦炭。证据存在瑕疵：《中华人民共和国海关进出口货物化验鉴定证书》在证据形式和实体方面均存在瑕疵，不足以作为定案证据使用；上诉人有证据证实原审鉴定结论错误。

三﹑起诉书指控的犯罪事实

经依法审查查明：被告单位主要经营烧烤炭、型煤的进出口贸易业务，上诉人付某某系该公司法定代表人兼总经理，负责该公司全面业务工作。

2010年3月至5月，付某某代表公司与外商洽谈焦炭出口销售业务。由于该公司没有焦炭出口许可证，不具备出口焦炭资格，付某某为达到逃避国家对焦炭产品出口许可证管理及偷逃海关税款、获取非法利润的目的，要求外商将真实合同、真实信用证开证申请中的货物品名焦炭改为型煤、炉衬用碳糊，而后付某某制作货物品名为炉衬用碳糊的虚假报关单据，将关税为40%的焦炭伪报成零关税的炉衬用碳糊，委托货代公司向某海关申报出口。在此期间，被告单位向该海关申报出口焦炭7票，共计1211.72吨，经某关税部门核计，该公司应缴税款共计人民币975535.60元，实际缴纳海关税款共计人民币0元，偷逃海关应缴税款共计人民币975535.60元，偷逃海关应缴税款的比例为100%。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条，走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，依照下列规定处罚：走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

本案中，如检察院指控上诉人走私犯罪的事实成立，根据上述法律规定，上诉人可能被判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

五、本站点评

   在辩护意见中，王增强主任依法提出本案部分事实不清，现有鉴定结论存在瑕疵，不足以认定涉案货物成分为焦炭的意见，同时也提出付某某庭审具有的从轻情节，虽然最终未能为付某争取到无罪判决，但付某的刑期最终轻判为缓刑。

得安律师事务所的王增强主任法律理论功底扎实、实践经验丰富，有着活跃的思维与创新精神，在各个专业领域展现出高超的专业素养与职业能力。王增强主任致力于打造一支专业化、高素质，极具团队合作的法律服务团队。在提供各项法律服务中，充分合作，精益求精，全心投入，为当事人寻求真正具有建设性的方案，运用得安的全部资源旨在提供最为优质、高效的法律服务。

六、主要辩护意见

第一，起诉书认定的事实不清：本案现有鉴定结论存在瑕疵，不足以认定涉案货物成分为焦炭。

经分析本案证据材料，辩护人注意到案卷中二份《中华人民共和国海关进出口货物化验鉴定证书》在证据形式及鉴定结论方面均存在瑕疵，不足以据此认定涉案货物系焦炭。

因涉案货物的成分是否为焦炭，直接关系涉案税额的认定，对案件事实及定罪量刑具有重要意义，辩护人认为有必要对扣押的报关单号为020220100526293922、020220100526293923项下共计206.88吨货物成分重新进行鉴定。

（一）《中华人民共和国海关进出口货物化验鉴定证书》在证据形式和实体方面均存在瑕疵，不足以作为定案证据使用。

1.程序瑕疵：原审公诉机关提交的二份《中华人民共和国海关进出口货物化验鉴定证书》没有化验人、复核人签字或盖章。根据《刑事诉讼法》第一百二十条之规定，鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定结论，并且签名，故该二份鉴定文书存在严重的形式瑕疵。

2.鉴定结论依据不足：原审公诉机关提交的二份《中华人民共和国海关进出口货物化验鉴定证书》仅依据灰分一项指标来认定涉案物品为焦炭，显然依据不足。

焦炭的化学性质由固定碳、挥发分、水分、灰分、硫和磷分来体现。因此判断涉案物品是否为焦炭，应当对涉案物品进行全面分析。另外，焦炭和其他煤炭的发热量不同，还应从发热量的角度进行分析。然而，本案中天津海关仅依据《焦炭灰分测定方法（GB/T2001-1991.4）》来认定送检物品成分为焦炭，而忽略了焦炭的挥发分、水分、固定碳、硫和磷分、发热量等其他指标，导致其所出具的鉴定结论依据不足。

（二）上诉人有证据证实原审鉴定结论错误。

某贸易有限公司于2012年2月10日委托某产品质量监督检验所、某煤炭检测中心对扣押物品成分进行了检测，全面检测了涉案物品的水分、灰分、挥发分、固定碳、焦渣特征、碳、氢、氮、氧含量、全磷含量及发热量（包括高位热量、低位发热量）。该《检验报告》虽没有对涉案物品成分是否为焦炭做出结论，但辩护人对比了焦炭的三种国家标准，发现在挥发分方面存在较大差异，涉案货物的挥发分并不符合焦炭的国家标准。

①三种国标：根据2008年修订的《焦化行业准入条件》（产业[2008年]第15号）第三条之规定，焦炭的产品质量应符合以下国家标准：

冶金焦应达到GB/T1996－2003标准；

铸造焦应达到GB/T8729-1988标准；

半焦（兰炭）应参照YB/T034-92标准。

②对比结果：将某产品质量监督检验所、某煤炭检测中心出具的《检验报告》与上述焦炭的三个国家标准进行比对如下：

综上可见，原审法院认定的《中华人民共和国海关进出口货物化验鉴定证书》鉴定结论有误，不足以作为定案证据使用。

（三）有必要对涉案货物成分进行重新鉴定，以确定是否为焦炭，并确定涉案关税数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（2002年7月8日　法[2002]139号）第六条，“关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题：走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”假如上诉人付某某确有走私犯罪之故意，而所走私的对象并非焦炭的话，应当按照实际的走私对象处罚，那么就有必要对报关单号为020220100526293922、020220100526293923项下共计206.88吨货物成分重新进行鉴定，以确定其成分究竟是何物，进而按照实际货物确定上诉人的涉案关税数额。

第二，上诉人付某某具有诸多从轻情节，依法可从轻处罚。

（一）上诉人付某某具有自首情节，依法可从轻处罚。

据上诉人付某某所述，其系被天津海关缉私局电话传唤到案，且在到案后如实供述涉案事实，据《刑法》第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号，以下简称《解释》）之规定，应当认定其具有自首情节，并对其从轻、减轻处罚。

1.关于自动投案。

根据《解释》第一条第一款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。据此，犯罪嫌疑人经口头传唤到案的，应视为自动投案。

首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第一款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定。而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

综上，公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案，本案上诉人付某某被侦查机关口头传唤到案，其行为符合自动投案的法律规定。

2.关于如实供述：上诉人付某某归案后如实供述了自己的全部犯罪事实，原审判决对此已经做出认定。

综上，上诉人付某某具有自首情节，根据《刑法》第六十七条之规定，应当对其从轻、减轻处罚，原审判决对此未予认定，应予纠正。

（二）上诉人付某某具有自愿认罪的从轻情节。

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“23.被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。……犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”上诉人付某某归案后自愿认罪、悔罪，依法可以从宽处理。

（三）上诉人付某某具有主观恶性小、人身危险性小的从轻情节。

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“16.对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。”上诉人付某某的主观恶性以及人身危险性较小，依法应当从宽处罚。

综上，在上诉人付某某具有上述诸多酌定、法定从轻、减轻处罚情节的前提下，法院应当对其减轻处罚。

综上所述，在起诉书认定的事实不清，即本案现有鉴定结论存在瑕疵，不足以认定涉案货物成分为焦炭的情形下，上诉人应当无罪。即使行为人构成犯罪，又上诉人存在诸多酌定、法定的从轻、减轻处罚情节，应当对其减轻处罚。