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非法吸收公众存款罪:王增强主任依法为方舟集团非法吸收公众存款案法律顾问被告人郑某辩护(损失二亿余元).

来源:天津得安律师事务所作者:天津得安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1466

非法吸收公众存款罪:王增强主任依法为方舟集团非法吸收公众存款案法律顾问被告人郑某辩护(损失二亿余元).

本站讯

   2007年,天津市方舟投资集团有限公司(以下简称方舟集团)及下属天津市方舟旅行社会员部(以下简称会员部)面向社会非法吸收公众存款一案案发,除方舟集团董事长外,公司尚有多名员工被公安机关立案侦查,其中就包括方舟集团法律顾问郑某。天津得安律师事务所接受郑某家属的委托,指派王增强主任为郑某出庭辩护。王增强主任全面分析本案卷宗材料,认真梳理每一个证据,做了大量的庭前准备工作,为郑某设计了周详的无罪辩护方案。

 

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566;微信号:13802025566

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.本案定性是否存疑?

辩护人认为,方舟集团之行为应属民间融资行为,而非变相吸收公众存款之犯罪行为,不应动用刑法评价。

   其一,方舟集团所吸纳资金并非“存款”,故不宜认定其行为系变相吸收公众存款。

其二,方舟集团之行为属民间借贷融资行为。

   其三,方舟集团不具备非法吸收公众存款罪之主观要件。

其四,方舟集团之行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

   其五,方舟集团之行为并未扰乱金融秩序,其行为不符合非法吸收公众存款罪之客体要件。

2.本案证据是否确实、充分?

  辩护人认为,现有证据不足以证实被告人郑某实施起诉书指控的行为。

   其一,现有证据不足以证实被告人郑某参与策划成立会员部。

  其二,现有证据不足以证实方舟集团所实际使用的旅游准备金、股权转让等协议及法律意见书系被告人郑某所拟定。

  其三,指控被告人郑某到方舟旅行社会员部对揽存业务进行指导的事实不清、证据不足。

   其四,被告人郑某仅提议修改帐目,并未指挥财务人员修改方舟集团的相关账目。

3.本案法律适用是否准确?

   辩护人认为,指控被告单位方舟集团非法吸收公众存款罪缺乏法律依据。

  其一,所谓“变相吸收公众存款”并无明确法律依据。

   其二,国务院之行政法规不应作为认定方舟集团非法吸收公众存款犯罪的依据。

  其三,方舟集团之行为或许违行政法规,但未触犯刑法。    

  其四,从《取缔办法》之立法本意分析,不应认定方舟集团之行为构成非法吸收公众存款罪。

三、起诉书指控的犯罪事实

   2007年,天津市方舟投资集团有限公司(以下简称方舟集团)及下属天津市方舟旅行社会员部(以下简称会员部)面向社会非法吸收公众存款1.98亿元,涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

四、根据指控可能面临的刑罚

《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

本案中,如检察院指控被告人某非法吸收公众存款事实成立,根据上述法律规定,被告人可能被判十年有期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属委托,从而成为被告人某的辩护人王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验,为被告人出具最有利于被告人的辩护方案,并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中,王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流,并时刻与被告人及家属保持着动态联系

   王增强主任针对本案依法提出方舟集团之行为应属民间融资行为,而非变相吸收公众存款之犯罪行为,不应动用刑法评价现有证据不足以证实被告人郑某实施起诉书指控的行为指控被告单位方舟集团非法吸收公众存款罪缺乏法律依据”的辩护意见。在整个法律服务过程中,王主任凭借其优质的法律服务展现其超强的业务能力、极强的职业责任感人性化服务意识,获得了委托人的高度赞誉。

六、主要辩护意见

   辩护意见一:

方舟集团之行为应属民间融资行为,而非变相吸收公众存款之犯罪行为,不应动用刑法评价。

   辩护人对方舟集团吸纳社会资金的事实没有异议,但认为要准确评定其行为之性质,必须探究方舟集团吸纳社会资金之动机为何?据方舟集团董事长张某供述,其主导方舟集团吸纳资金的目的在于“融资”(见张某所有讯问笔录)。正是出于融资之动机,方舟集团在张某的指挥下实施了吸纳社会资金之行为,那么方舟集团所实施的“融资”行为是否就是起诉书所指控的“变相吸收公众存款”之行为?辩护人认为二者属于不同的法律评价范畴,不应将该融资行为评定为变相吸收公众存款。

  (一)方舟集团所吸纳资金并非“存款”,故不宜认定其行为系变相吸收公众存款。

   据《刑法》第176条之规定,认定方舟集团之行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键在于方舟集团所吸纳资金是否为“存款”?如为“存款”,则方舟集团之行为属变相吸收公众存款之行为,但如并非“存款”,自然不能认定其行为属于变相吸收公众存款。

1.非法吸收公众存款罪所指“存款”应从资本、货币经营的意义上加以理解。

据《刑法》第176条之规定,非法吸收公众存款罪系破环金融管理秩序之犯罪,故须在金融领域对“存款”之内涵进行评定。

   在经济学意义上,金融是各种社会经济成分(包括企业、政府、家庭、个人等)为了相互融通资金,以货币为对象进行的信用交易活动。国家从防范金融风险的需要出发,通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律、法规,对金融业实行严格的市场准入制度,对金融业实行特许经营,只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。

   那么何谓金融业务呢?金融业务是专门经营资本、货币业务的一种统称,主要是存贷款业务,也包括一些特定的投资业务。“存款”作为一种金融业务,具有特定经济含义,它是指客户(存款人)在金融机构帐户上存入的货币资金。在本质上说,能够为客户开立存款帐户,收受客户存款的,或者说有资格经营存款业务的,只能是金融机构,而金融机构之所以能够通过还本付息的方式吸收存款,是因为其可以通过对吸收的存款进行放贷或向国家银行存款,或者通过特定的投资获取更大的收益,故金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。

   基于上述分析,辩护人认为非法吸收公众存款罪所指存款应从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解存款,才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款之区别,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款之间的界限。否则,就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理局面——对一个人或单位向十个人、二十个人付息借款,按民间借贷处理,不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。

2.方舟集团未从事任何资本、货币运营,其所吸收资金并非金融意义上的“存款”。

   从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)的事实可以知道,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止公民、企业和组织吸收资金,而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务像金融机构那样,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营,故非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营,而未进行资本、货币经营,即使未经银行管理机构批准,也不应该认定为非法吸收公众存款。

   基于上述分析,方舟集团之行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键就在于方舟集团是否利用所吸收资金进行资本、货币经营。据方舟集团董事长张某供述,方舟集团所吸收的资金大都用于投资静海生态园项目、黄山屯溪老街旅游公司等项目,并未有任何资金用于对外贷款,亦从未进行任何其他资本、货币经营故方舟集团所吸纳的资金不属于金融意义上的“存款”,不能认定其行为属于变相吸收公众存款之行为。

  (二)方舟集团之行为属民间借贷融资行为。

   如前所述,方舟集团吸收资金的目的在于“融资”。何谓融资?经济学意义上的融资,是指一个企业筹集资金的行为与过程。即企业根据自身的生产经营状况、资金拥有状况,以及企业未来经营发展的需要,通过科学的预测和决策,采用一定的方式,从一定的渠道向公司的投资者和债权人去筹集资金,组织资金的供应,以保证企业正常生产需要及经营管理活动需要的理财行为。那么,方舟集团之融资行为的性质是什么呢?综合分析本案证据材料后辩护人认为方舟集团之融资行为虽有多种形式(旅游准备金、股权转让、借款、入网保证金、钢材购销等形式),但均具有民间借贷之本质。

1.方舟集团之融资行为具有民间借贷之本质。

综合分析方舟集团的所有融资方式后,辩护人注意到其所有方式均有一共性:还本付息,此共性亦是公诉机关认定其变相吸收公众存款的主要依据。然,根据《合同法》第196借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同之规定,民间借贷亦具有还本付息之特征。由此,辩护人认为不论方舟集团之融资行为的形式为何,亦不论资金交纳方对方舟集团之融资方式如何称谓,其所有融资行为均有民间借贷之本质。

   A.方舟集团所吸收部分资金具有借款之名。

   综合分析方舟集团的融资方式,辩护人注意到其部分融资是直接通过借款方式实现的,如证人王某曾借给方舟集团500余万元,双方签有借款合同。由点及面,虽仅有部分融资具有借贷之名,但该部分融资方式凸显方舟集团融资之本质,即借贷。

B.有借贷之实:还本付息。

还本付息不仅是非法吸收公众存款之共性,亦是民事借贷之本质。据起诉书指控,方舟集团通过计划旅游准备金、股权转让等方式吸收资金,但纵观其所吸收的每一笔资金,均在事实上形成以方舟集团及方舟旅行社为债务人,以资金交纳方为债权人的债权债务关系,资金交纳方作为债权人有权在合同约定的期限内要求方舟集团及方舟旅行社还本付息。

另据公诉机关提交的证据材料,方舟集团在案发前一直按照约定向“借款人”还本付息,且将所吸收资金主要用于生产经营(如投资静海生态园等项目),以期偿还贷款人之本息。可见,方舟集团之大部分融资虽无借贷之名,却均有借贷之实透过现象看本质,应当认定其融资行为乃民间借贷行为。

2.方舟集团具备民间借贷之主体资格。

如前所述,方舟集团之融资行为实为民间借贷行为,其中贷款人是个人,借款人是方舟集团。那么,方舟集团是否有权、有资格向个人借款呢?

企业间借贷虽为中国人民银行于1996年颁布的《贷款通则》所禁止,但根据《合同法》之相关规定,法律并不禁止企业向个人借款最高人民法院《关于人民法院如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》第一条更是明确规定个人和企业之间的借贷关系属于民间借贷。可见,企业完全有权向个人借款。据此,方舟集团作为民营企业,有权亦有有资格向个人借款,其具有向个人借款的民事权利能力,具备民间借贷之主体资格。

3.方舟集团给付高息符合法律规定。

根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定,生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4中国人民银行颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第三条亦规定:民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4可见,只要方舟集团支付的借贷利率不超过国家银行同类贷款利率的四倍,其借贷行为便符合法律规定。

   透视本案,方舟集团给付债权人的利息约为8%左右,而同期的银行贷款利率在5%--8%之间。可见,方舟集团对外借款利率在法定利率之下,其所支付的利率并不违相关规定。

  基于上述分析,无论方舟集团吸收资金的方式为何,亦无论资金缴纳方如何称呼方舟集团之行为,均不能改变方舟集团之行为系民间借贷的本质结合方舟集团吸收社会资金之目的(融资),应认定其行为属民间借贷融资行为。

   指控被告单位方舟集团非法吸收公众存款罪缺乏法律依据。

  (一)所谓“变相吸收公众存款”并无明确法律依据。

   根据《刑法》第176条之规定,非法吸收公众存款罪系指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序之行为。然对于何谓非法吸收公众存款?何谓变相吸收公众存款?既无立法解释,亦无司法解释。

  (二)国务院之行政法规不应作为认定方舟集团非法吸收公众存款犯罪的依据。

   对非法吸收公众存款虽无刑事法律规定,但辩护人亦注意到国务院于1998713日制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)第四条对非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款进行了界定,即:“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺的义务与吸收公众存款性质相同的活动”据此,方舟集团之行为似乎属于变相吸收公众存款之行为,然辩护人认为国务院《取缔办法》所作的解释不具有刑事法律效力,不应作为定罪依据理由如下:

  A.据《宪法》第67条第四款之规定,只有全国人民代表大会及其常务委员会对法律有解释权;

  B.据《立法法》8条、第9条之规定,有关定罪、量刑、限制、剥夺人身自由的事项只能由全国人大及其常委会制定的法律规定。

   基于此,国务院《取缔办法》作为行政法规无权对《刑法》作出解释,也无权对定罪问题进行规定,其对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于刑事裁判领域如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决显然是违背宪法精神的。方舟集团公司之行为或许违反了《取缔办法》,但应当属于行政处罚的范畴,而不属于刑法调整范畴

   另,辩护人提请合议庭注意,《取缔办法》是在20世纪90年代亚洲金融危机的背景下出台的,本身已将非法吸收公众存款的概念扩大化,把大量正常的民间借贷、民间融资行为列入了打击范围,在一定程度上误导了存款的概念。现在,如果继续保持此等严打的态势,并把该行政法规对存款的解释上升到刑法的高度,显然不合时宜。

  (三)方舟集团之行为或许违行政法规,但未触犯刑法。

   如前所述,方舟集团之借贷融资行为完全符合民事法律规范然此种合法民事行为或许在《取缔办法》中变成非法,从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系,合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明,法律之间存在冲突。到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围,尤其是在什么条件下触犯《刑法》,法律没有明确的规定。

如前所述,未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动并非是非法吸收公众存款罪的法律特征,亦没有真正反映出行为人吸收资金的非法性,《取缔办法》对非法吸收公众存款的界定混淆了民间借贷与作为金融业务的“存款”之间的界限。由于法律冲突,我们虽然无法肯定被告单位方舟集团之行为完全没有瑕疵,但可以肯定其行为充其量就是违行政法规之行为,并未违反刑事法律。

  (四)从《取缔办法》之立法本意分析,不应认定方舟集团之行为构成非法吸收公众存款罪。

   如前所述,非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。那么《取缔办法》第四条缘何未从非法从事资本、货币运营的角度界定非法吸收公众存款及变相吸收公众存款呢?辩护人认为不可孤立解读《取缔办法》第四条。

  《取缔办法》第三条明确规定:“本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”结合该条规定和《取缔办法》第四条之规定可知,《取缔办法》在立法本意上其实也是从非法从事资本、货币运营的角度界定非法吸收公众存款及变相吸收公众存款,只不过将相关规定分两条予以明确。据此,辩护人认为从立法本意上分析,本案无论是否适用《取缔办法》,均不应将方舟集团之行为定性为变相吸收公众存款。

综上,由于《刑法》第176条之规定不明确、不具体,从而难以对方舟集团之行为进行定性,无法排除方舟集团之行为不是民间融资故恳请合议庭依照刑法之法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚的罪刑法定原则,不予认定方舟集团之行为构成非法吸收公众存款罪。

被告单位方舟集团之行为不符合非法吸收公众存款罪的主客观要件。

   (一)方舟集团不具备非法吸收公众存款罪之主观要件。

   依照《刑法》第176之规定,非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意,行为人必须明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,并希望或放任这种结果发生。那么,方舟集团董事长张某作为法定代表人,其在决策融资的过程中所具有的主观心理态度决定了方舟集团之主观态度。

   依现行法律,张某这样的非专业人士对公诉机关指控的方舟集团之行为所能够明知的只有一种选择,即该行为属于民间借贷融资行为(张某实际亦是如此理解),不可能对该行为明知会发生危害社会的结果因为有关民间借贷方面的一系列规定,足以让人认识到方舟集团的行为属于民间借贷。那么该民间借贷行为是否违反法律、法规之限制性规定呢?

   目前,对民间借贷的限制见于中国人民银行颁布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中,包括两方向的限制:①禁止吸收他人资金转手放款;②借贷利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍。此外,在我国整个法律体系中,不论是法律、行政法规、规章,还是立法解释、司法解释,都没有对民间借贷的借款对象范围做出限制性和禁止性规定。

   众所周知,任何法治国家都有一个最基本的法律原则,即法律不禁止的,公民都是可以做的,公民的自由仅以法律规定的界限为尺度。就本案而言,既然法律没有对民间借贷的借款对象范围做出限制性和禁止性规定,方舟集团对外借款大可不必限制范围。

   既然方舟集团之行为并未违反法律、法规之限制性或禁止性规定,那么张某作为法定代表人所代表的方舟集团便亦不具备明知自己的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,并希望或放任这种结果发生的主观故意,其行为不符合非法吸收公众存款罪之主观要件。

(二)方舟集团之行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

根据《刑法》第176条之规定,非法吸收公众存款在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。如前所述,方舟集团之行为属于民间借贷融资行为,其所吸收资金亦不具有存款性质,故不能认定其行为属于非法吸收或变相吸收公众存款的行为,其行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

  (三)方舟集团之行为并未扰乱金融秩序,其行为不符合非法吸收公众存款罪之客体要件。

根据《刑法》第176条的规定,非法吸收公众存款罪所侵犯的客体为国家金融管理制度。方舟集团之行为是否构成犯罪的前提亦在于其行为是否扰乱了国家金融秩序。

1.何谓金融秩序?

根据相关金融法规,金融秩序是有关金融方面的法律调整、规范下的法律秩序,是由以下几个组成部分构成的统一体。

  1有关证券法律规定调整、规范下的股票发行、交易秩序;

  2有关债券法律规定调整、规范下的债券发行、交易秩序;

  3有关基金法律规定调整、规范下的基金发行、交易秩序;

  4有关保险法律规定调整、规范下的保险管理秩序;

  5有关银行法律规定调整、规范下的信贷秩序;

  6有关民间借贷法律规定调整、规范下的民间借贷秩序。

可见,金融秩序并不是抽象的、空洞的,而是由上述几个方面的秩序构成的。辩护人本着具体问题具体分析科学态度,遵循逻辑推理的规律对方舟集团之行为状态从以上六个方面进行判断,得出结论:方舟集团并未扰乱金融秩序。

2.方舟集团之行为并未扰乱金融秩序。

  1方舟集团没有对外发行股票,所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的股票发行、交易秩序;

  2方舟集团没有发行企业债券,所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的债券发行、交易秩序;

  3方舟集团没有设立基金,所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的基金设立、交易秩序;

  4方舟集团没有成立保险公司,从事保险业务,所以谈不上扰乱构成金融秩序之一的保险管理秩序;

  5方舟集团没有成立银行,没有从事吸纳存款而后贷出,从中赚取利息的信贷业务,所以谈不上扰乱信贷秩序

  6方舟集团之行为亦没有扰乱民间借贷秩序。

   如前所述,方舟集团的行为是民间借贷融资行为,而且是名符其实民间借贷行为,由于方舟集团没有违犯有关民间借贷的限制性规定和禁止性规定,亦便谈不上扰乱民间借贷秩序。

   那么方舟集团尚未归还1.98亿资金的行为是否扰乱了民间借贷秩序呢?答案显然是否定的,尚未归还并不代表不能归还。根据天津市天正司法鉴定中心对天津方舟集团有限公司以及天津市方舟国际旅行社有限公司会员部等关联公司的财务资料进行司法会计查证后出具的司法会计查证报告,方舟集团及方舟旅行社等18家公司(另有六家公司无法进行司法会计审查)的总投资为26355.57万元,经营期间亏损4353.97万元,尚有资产22001.6万元(26355.57-4353.97),且天津市公安局经济犯罪侦查总队在侦查期间已查封天津市方舟集团下属的子公司及公司高管名下的车辆40辆、土地4787.06平米、房产29处。可见,方舟集团现有资产完全能够偿还1.98亿涉案款项,其尚未偿还的行为不能视为扰乱民间借贷秩序。

   总之,方舟集团的行为没有扰乱我国有关金融方面法律调整、规范的上述几大方面的金融秩序,故方舟集团之行为不符合非法吸收公众存款罪的客体要件。

   基于上述分析,由于方舟集团之行为不符合非法吸收公众存款罪之主、客观要件,故不应当按照非法吸收公众存款罪对其行为定性。

银行业监管机关尚不能确定方舟集团之行为是否属非法吸收公众存款行为,公诉机关更不应擅断。

   天津银监局作为中国银行业监督管理委员会的省级派出机构,负责对天津地区银行业金融机构及其业务活动的监督管理工作然,根据侦查机关出具的《情况说明》,侦查机关曾就方舟集团之行为的性质提请天津市银监局认定,但该局称不能对方舟集团之行为做出结论性意见。连专司银行业金融机构管理职责的天津银监局尚不能对方舟集团之行为是否系非法吸收公众存款之行为做出认定,作为外行的司法机关在没有明确法律依据的情况下,显然不应将方舟集团之行为擅断为变相吸收公众存款。

   综上所述,由于对变相吸收公众存款之认定缺乏法律依据,而刑法又禁止不利于被告人的扩大解释,故应当本着有利于被告人的原则,认定方舟集团之行为属于民间借贷融资之行为。另,在银行业监管机关尚不能对方舟集团之行为是否属于非法吸收公众存款之行为做出认定的情况下,公诉机关将方舟集团之民间借贷融资之行为错认为变相吸收公众存款之行为,显然有失严谨,亦有悖罪刑法定原则。

  由于不能认定被告单位方舟集团之行为构成非法吸收公众存款罪,显然亦不能认定被告人郑某之行为构成非法吸收公众存款罪。

   辩护意见二:

 现有证据不足以证实被告人郑某实施起诉书指控的行为。

   根据起诉书指控,被告人郑某在本案中的行为有四:
 ①参与策划成立方舟旅行社会员部(以下简称“会员部”);

   ②负责旅游准备金、股权转让等协议的拟定,并以其所在律师事务所名义对旅游准备金协议出具法律意见书;

③到方舟旅行社会员部对揽存业务进行指导;

④指挥财务人员修改方舟集团的相关账目。

通过分析公诉机关提交的证据材料,辩护人认为现有证据不足以认定被告人郑某实施上述行为。

(一)现有证据不足以证实被告人郑某参与策划成立会员部。

根据起诉书指控,参与策划成立会员部的人员共计四人:郑某、于某、张某、金某。由于于某在逃,而被告人郑某始终否认参与此事,故认定被告人郑某是否参与策划成立旅行社会员部的证据仅有被告人金某及同案犯张某供述。然,综合分析该二人的供述,辩护人认为该二人供述不足以证实被告人郑某实施上述行为。

1.被告人金某之供述不能证实被告人郑某参与策划成立会员部。

   被告人金某否认其自身参与策划成立旅行社会员部,更不能证实被告人郑某参与策划成立方舟旅行社会员部。

   2.仅有张某之供述指证被告人郑某参与策划成立会员部。

   被告人张某供称其与于某、郑某、金某商议成立会员部。然,辩护人注意到由于于某在逃,当事方郑某、金某均否认参与策划成立会员部,故仅有张某之供述指证被告人郑某参与策划成立会员部,公诉机关亦完全根据其供述认定郑某参与策划成立会员部。然,张某之相关供述与被告人郑某、金某之供述相矛盾,且无其他证据予以佐证,故其供述显属孤证,且缺乏客观真实性,依照孤证不能定案的刑事证据规则,仅凭其供述不能认定郑某实施起诉书指控的犯罪行为。

  (二)现有证据不足以证实方舟集团所实际使用的旅游准备金、股权转让等协议及法律意见书系被告人郑某所拟定。

   会员部所使用的旅游准备金、股权转让等协议及法律意见书是否系被告人郑某所拟定是认定其是否参与本案的关键证据。为此,公诉机关提交了三组证据支持公诉:

①被告人郑某口供;

②同案犯张某、金某等人供述;

③旅游准备金协议、股权转让协议、法律意见书等书证。

   然,综合分析上诉证据材料后,辩护人认为公诉机关所提交的证据材料并不能证实上述协议及法律意见书系被告人郑某所出具。

  1.被告人郑某之口供不能证实方舟集团所实际使用的协议及法律意见书由其拟定。

   被告人郑某并不否认曾应方舟集团董事长张某的要求拟定旅游准备金、股权转让等协议及法律意见书,但其亦辩称不能确定方舟集团实际使用的协议是否系其拟定。

   另据被告人郑某供述,其所拟协议及法律意见书均有其签字(方舟集团《合同审查程序》第五条及方舟集团《盖章及法律审核流程》要求法律顾问签字确认),只有经其签字确认的文本与方舟集团实际适用的协议相吻合时,方能确定方舟集团所实际使用的协议系被告人郑某所拟定。由于公诉机关并未提交由被告人郑某签字确认的文本,故被告人郑某曾拟定协议、出具法律意见书并不意味着方舟集团所实际使用的协议及法律意见书系被告人郑某所拟定。

2.同案犯供述不能证实会员部实际使用的协议及法律意见书系被告人郑某拟定。

   综合分析同案犯张某、金某等人供述,辩护人注意到除同案犯张某、高某指证被告人郑某拟定相关协议外,其余同案被告人,或不知晓何人拟定协议,或仅听说由被告人郑某拟定协议,或仅推测由郑某拟定协议,均不能肯定旅游准备金协议及股权转让协议是否确系被告人郑某所拟定。

   另,辩护人提请合议庭关注,各同案被告人均未见到被告人郑某所拟协议之原件(被告人郑某将原件交于某),之所以认为方舟集团所使用的协议文本系被告人郑某所拟定,完全是基于被告人郑某系方舟集团法律顾问的身份,想当然地认定所有协议由其拟定(如同案被告人高某亦未看到被告人郑某所出具协议的原件,便想当然地认为协议系被告人郑某所拟定),故仅凭同案被告人供述不能证实会员部所使用的协议系被告人郑某所拟定。

   3.由于公诉机关未提交相关协议、法律意见书之原始文本,故不能确认方舟集团实际使用的旅游准备金、股权转让协议及法律意见书系被告人郑某所出具。

   假使会员部大量使用的旅游准备金、股权转让等协议确系被告人郑某拟定,相信控辩双方均认可被告人郑某仅拟定了旅游准备金协议、股权转让协议的模板,实际使用的旅游准备金及股权转让协议系会员部仿照该模板制作。那么公诉机关就应当提供被告人郑某所拟定的,由其签字确认的文本原件(方舟集团《合同审查程序》第五条及方舟集团《盖章及法律审核流程》要求法律顾问签字),通过对比协议原件及实际使用的协议文本,以证实会员部所使用的协议系被告人郑某所拟定。然,公诉机关并未提交相关原件,故现有证据不能确定会员部实际使用的旅游准备金、股权转让等协议系被告人郑某所拟定。

   另,公诉机关指控被告人郑某以其所在律师事务所名义为旅游准备金协议出具法律意见书,然其同事明确证实被告人郑某未以律师事务所名义出具过法律意见书(如以律师事务所名义出具法律意见书,律师事务所定有存档),足见公诉机关指控不实。需要提请合议庭关注的是,公诉机关所提交的法律意见书系复印件,不符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五十三条之规定,不能作为证据使用,那么有关被告人郑某为旅游准备金协议出具法律意见书的指控便缺乏证据支持。

  (三)指控被告人郑某到方舟旅行社会员部对揽存业务进行指导的事实不清、证据不足。

   公诉机关指控被告人郑某在会员部对外吸揽存款期间,到会员部对揽存业务进行指导。由于被告人郑某始终否认曾到会员部指导揽存业务,故仅有同案犯供述及会员部工作人员的证言能够证实其是否有指导行为。综合分析同案犯供述及证人证言后,辩护人认为现有证据不能证实被告人郑某曾指导揽存业务。

   1.张某等8名同案犯并未指证被告人郑某对会员部揽存业务进行指导。

   辩护人详尽分析研究了张某等8名同案犯的供述,注意到同案犯张某、金某等人仅证实被告人郑某曾给工作人员解释旅游保证金及股权转让协议的内容(与被告人郑某之供述相吻合),并未证实被告人郑某到会员部对揽存业务进行指导,解释协议内容与指导揽存业务显然是完全不同的概念(协议本身并不违法,故解释协议内容并不违反法律规定——后节论述)。

   2.李某等7位会员部工作人员不能证实被告人郑某对会员部揽存业务进行指导。

   证人李某等7人在案发前均曾在旅行社会员部工作,如被告人郑某至会员部对揽存业务进行指导,该7人理应知晓,然证人李某等7人均表示不知晓被告人郑某曾来会员部对揽存业务进行指导。

   基于上述分析,现有证据仅能证实被告人郑某曾给方舟旅行社工作人员解释过协议内容,并不能证实被告人郑某曾到会员部对揽存业务进行指导,公诉机关仅凭被告人郑某曾给工作人员解释协议内容就认定其对揽存业务进行指导,有失客观。

  (四)被告人郑某仅提议修改帐目,并未指挥财务人员修改方舟集团的相关账目。

综合分析本案证据材料后,辩护人对公诉机关指控被告人郑某、金某指挥财务人员修改方舟集团的相关帐目持有异议,并认为被告人作为法律顾问,无权指挥方舟集团财务人员修改帐目。据被告人郑某供述,其仅仅提议修改帐目,且其建议修改账目之原因在于大量股权转让金进入集团帐,但帐目并未显示股权转让过程,故提议改帐以反映股权转让过程,此事实有被告人郑某给方舟天马农业种植有限公司等公司出具的《建议》及证人张某等人证言相佐证。

  综上,根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项之规定,刑事诉讼实行的是严格证明标准,严格证明标准要求各证据必须形成完整的证据锁链,据以定罪量刑的证据需达到确实、充分的要求,并排除一切合理怀疑,得出唯一的结论,以确定被告人有罪。而公诉机关提交的证据材料不足以充分、确实地证实被告人郑某实施起诉书指控的行为,故本着疑罪从无的现代刑法理念,不应认定其实施上述行为。

   被告人郑某之行为不符合非法吸收公众存款罪之主、客观要件。

  (一)被告人郑某之行为不符合非法吸收公众存款罪之主观要件。

   依照《刑法》第176条之规定,非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意,即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。通过会见被告人郑某,并分析研究相关证据材料,辩护人认为被告人郑某不具备非法吸收公众存款之主观故意。

   1.无论被告人郑某是否实施起诉书指控的行为,均不能认定其

具有非法吸收公众存款之犯罪故意。

   由于郑某始终否认参与方舟集团非法吸收公众存款案,故只能从其客观行为判断其是否具有非法吸收公众存款之犯罪故意。通过分析研究相关证据材料,辩护人认为无论郑某是否实施起诉书指控之行为,均不能认定其有非法吸收公众存款之犯罪故意现分析如下:

  1)无论是否参与策划成立会员部,均不能认定被告人郑某具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

   根据起诉书所载,无论方舟集团成立会员部的目的为何,被告人郑某未具体实施诸如招揽客户、签署协议、吸纳资金、高息给付等吸揽资金的行为是不争的事实,那么被告人郑某是否具有非法吸收公众存款之犯罪故意的关键在于其是否参与会员部的策划成立?如其参与策划成立会员部,其是否知晓方舟集团成立会员部的目的在于高息揽储?通过会见被告人郑某,辩护人认为不论其是否参与策划成立会员部,均不能证明其有非法吸收公众存款的犯罪故意。

  其一,现有证据不足以证实被告人郑某参与策划成立会员部,进而不能证实其有通过会员部高息揽储的犯罪故意。

   其二,如被告人郑某参与策划成立会员部,其并不当然具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意。

   通过分析《方舟旅游俱乐部入会协议》及《方舟旅行社会员部简介》,辩护人注意到方舟集团成立旅行社会员部本身并不具有违法性,至少从表面上看,会员部的成立完全符合法律规定,故仅凭被告人郑某参与策划成立会员部不足以认定其有非法吸收公众存款的犯罪故意,关键在于其对方舟集团成立会员部的真实目的,即高息揽储的目的是否知情。

 据起诉书指控,被告人郑某、于某、金某、张某等人策划成立会员部,但由于于某在逃,而被告人郑某始终否认参与此事,故仅有被告人金某及同案犯张某供述能够指证被告人郑某是否知晓设立会员部高息揽储的目的。通过分析金某及张某的供述,辩护人注意到被告人金某的供述前后矛盾,且否认参与策划成立会员部,故其供述显然不能证实被告人郑某对成立会员部的真实目的知情,而被告人张某有关被告人郑某参与策划成立会员部的供述又无其他证据予以佐证,故公诉机关提交的证据材料不足以证实被告人郑某对成立会员部高息揽储的目的知情,进而不能认定被告人郑某具有非法吸收公众存款之犯罪故意。

  2)无论被告人郑某是否出具相关协议及法律意见书,均不能当然认定其有非法吸收公众存款的犯罪故意。

   ①现有证据不足以证实会员部实际使用旅游准备金等协议及股权转让协议系被告人郑某所拟定,进而不能证实其有非法吸收公众存款之故意。

   ②退一步讲,即便被告人郑某确曾拟定旅游准备金、股权转让等协议,亦不能认定其有非法吸收公众存款之犯罪故意。

   其一,从涉案协议内容分析,被告人郑某不具备非法吸收公众存款之犯罪故意。

   公诉机关指控被告单位方舟集团通过旅游准备金、股权转让、钢材购销、入网保证金等形式变相吸收公众存款,但经分析《方舟旅游俱乐部入会协议》、《股权转让书》、《钢材购销合同》、《代理商入网协议》的具体条款,辩护人注意到前述协议并未体现任何非法吸收公众存款之意图,亦不具备非法吸收公众存款的性质:

   A.《方舟旅游俱乐部入会协议》:从协议内容分析,该协议系方舟旅行社有限公司与自然人之间签署的有关自然人作为会员享受方舟旅行社有限公司提供的旅游服务的民事合同,符合《民法通则》及《合同法》的相关规定,未体现非法吸存性质。

   B.《股权转让书》:从协议内容分析,该协议系股权受让方、股权出让方、股权被转让之公司及方舟集团(担保方)所签有关股权转让的四方协议,协议之内容并不违反《公司法》的禁止性规定。

  C.《钢材购销合同》:从合同内容分析,该合同系钢材供货方与买受方所签钢材买卖合同,协议内容符合《民法通则》及《合同法》的相关规定,未体现非法吸存性质。

   D.《代理商入网协议》:该协议系三星公司在天津地区的代理商与欲加盟代理商之间所签加盟协议,协议内容亦符合《民法通则》及《合同法》的相关规定,未体现非法吸存性质。

   E.《借款合同》:该合同系借款人、出借人之间所签资金借贷合同,合同内容亦符合《民法通则》、《合同法》之相关规定,亦不违反相关法规、规章。

   基于上述分析,由于方舟集团所使用的协议文本本身并不违法,亦未体现吸收公众存款之意图,故即便上述协议均系被告人郑某拟定,亦不能认定其有非法吸收公众存款之犯罪故意。

  二,从被告人郑某拟定协议之原委分析,被告人郑某不具备非法吸收公众存款之犯罪故意。

   公诉机关指控被告人郑某拟定旅游准备金协议及股权转让协议,被告人郑某虽不认可方舟集团实际使用的协议系其拟定,但亦认可曾出具过旅游准备金协议及股权转让协议。那么就需要分析被告人郑某拟定协议之原委,从而确定其是否具有非法吸收公众存款之犯罪故意。

   据被告人郑某供述,其基于方舟集团法律顾问身份,应方舟集团董事长张某要求,出于占领旅游市场和转让股权的目的,出具了旅游准备金协议及股权转让协议,并不知晓方舟集团利用协议高息揽储的目的。鉴于旅游准备金协议与股权转让协议所体现的内容与被告人郑某之供述相吻合,辩护人认为其供述具有客观真实性,应当予以确认。既然其拟定协议之目的并不违法,而其自身亦为亲自实施利用协议吸揽资金的行为,故仅凭其拟定协议不能确定其有非法吸收公众存款之犯罪故意。

   ③即便涉案法律意见书系被告人郑某出具,亦不能推定其有非法吸收公众存款之故意。

   公诉机关指控被告人郑某为旅游准备金协议出具法律意见书,经分析该法律意见书,辩护人注意到法律意见书完全针对旅游准备金协议出具,其内容完全符合法律规定,并未体现非法吸存的意图和内容,且被告人郑某出具法律意见书完全是基于方舟集团法律顾问的职责所为,故不能据此认定其参与方舟集团非法吸收公众存款案。

  3)现有证据仅能证实被告人郑某曾解释过协议内容,并不能证实被告人郑某曾对会员部揽存业务进行指导,故不能证实其有非法吸收公众存款之犯罪故意。

   如前所述,现有证据仅能指证被告人郑某曾给工作人员解释旅游保证金及股权转让协议的内容,并未证实被告人郑某到会员部对揽存业务进行指导,解释协议内容与指导揽存业务显然是完全不同的概念,公诉机关的指控显然不当。由于前述协议内容本身并不违法,故被告人郑某解释协议的行为显然亦不违反法律规定,进而亦不能认定其有非法吸收公众存款之犯罪故意。

   4)被告人郑某对建议改帐之行为有合理解释,故该行为不能显现其有非法吸收公众存款之故意。

   如前所述,被告人郑某对其建议改帐之行为有合理解释:大量股权转让金进入集团帐,但帐目并未显示股权转让过程,故提议改帐以反映股权转让过程(见被告人郑某给方舟天马农业种植有限公司等公司出具的《建议》)。由于其解释与参与改帐的会计证言相吻合(见证人证言),故其供述具有客观真实性,应当予以采信。那么,被告人郑某出于合理考量,基于方舟集团法律顾问身份,建议改帐之行为显然不能体现其有非法吸收公众存款之犯罪故意。

  综合以上四点,辩护人认为无论被告人郑某是否实施起诉书指控的行为,由于其未具体实施招揽人员、吸纳资金的行为,依现有证据不能证实被告人郑某具有非法吸收公众存款罪的主观故意。

  2.从日常经验法则分析,被告人郑某不具备非法吸收公众存款之犯罪故意。

   通过会见被告人郑某,辩护人注意到被告人郑某并未从本案中谋取特殊利益,其作为方舟集团法律顾问,仅收取正常的顾问费用,故辩护人认为其不至于甘冒触犯刑律的风险参与实施非法吸收公众存款。况且,被告人郑某作为执业多年的律师,完全能够认识到非法吸收公众存款行为的严重后果(被追究刑事责任、吊销律师执业证等),完全不存在促使其实施起诉书所认定犯罪行为的动机故辩护人认为从日常经验法则判断,其不具备非法吸收公众存款的犯罪故意,进而不能认定其犯非法吸收公众存款罪。

  3.有证据证实被告人郑某对方舟集团非法吸收公众存款之行为不知情。

   在本案庭审期间,被告人郑某之亲属从郑某的办公材料发现被告人郑某于2006年11月27日分别向天津市方舟天马农业种植有限公司等四家公司出具的五份《建议》。通过分析该《建议》,辩护人认为《建议》能够证实被告人郑某对方舟集团利用股权转让非法吸收公众存款之行为并不知情,进而反映其未参与方舟集团非法吸收公众存款之行为。

  其一,《建议》证实被告人郑某对股权转让协议的实际使用情况并不知情。

   股权转让是方舟集团吸纳资金的重要方式,但《建议》证实被告人郑某于2004年下半年应方舟集团董事长要求制定股权转让协议,但直至2006年11月27日,其未收到任何反馈结果,其对股权转让协议的实际使用情况毫不知情。

   其二,《建议》证实被告人郑某因对方舟集团通过股权转让吸收公众存款的事宜不知情,故要求集团财务按照《股权转让协议》修改账目。

   其三,《建议》证实郑某曾要求股权转让协议中的相关方办理股权转让及工商变更手续。

如被告人郑某对方舟集团以股权转让名义非法吸收公众存款的事实知情,其不可能在《建议》中要求天津市方舟天马农业种植公司等单位办理股权转让及工商变更手续,故被告人郑某在《建议》中要求股权转让协议中的相关方办理股权转让及工商变更手续的行为证实,被告人郑某对方舟集团利用股权转让非法吸收公众存款的行为并不知情。

   如前所述,刑事诉讼的严格证据规则要求各证据必须形成完整的证据锁链,使得据以定罪量刑的证据达到确实、充分的要求,并排除一切合理怀疑。公诉机关提交的证据材料不足以证实被告人郑某具有非法吸收公众存款之犯罪故意,且有证据证实其对方舟集团非法吸收公众存款之犯罪行为不知情,故现有证据不能排除被告人郑某对方舟集团之犯罪行为不知情的合理可能,本着疑罪从无的现代刑法理念,不应认定郑某具有非法吸收公众存款之犯罪故意。

  (二)被告人郑某之行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

   依照《刑法》第一百六十七条之规定,非法吸收公众存款罪在客观方面体现为行为人实施非法吸收公众存款行为或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。然根据起诉书认定,被告人郑某在本案中并未实施任何向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的行为,所有具体的高息吸引客户、签订合同、收取款项、出具凭证等非法吸收公众存款的行为均由被告单位方舟集团的员工,即同案被告人金某等人实施,可见被告人郑某之行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

  综上,被告人郑某之行为不符合非法吸收公众存款罪的主、客观要件,且有证据证实被告人郑某对方舟集团非法吸收公众存款的事实并不知情,故不应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

起诉书认定被告人郑某系本案直接负责的主管人员缺乏事实及法律依据。

  (一)认定被告人郑某系方舟集团非法吸收公众存款直接负责的主人员缺乏事实及法律依据。

根据《全国法律审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001.1.21),单位犯罪中直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般系单位的主管负责人,包括法定代表人。可见,认定行为人为单位犯罪的直接负责主人员的前提显然在于该行为人是单位的负责人员,且对单位犯罪起到决定性的作用。而本案被告人郑某在案发期间,先后在天津市多家律师事务所任专职律师,其接受所属律师事务所指派,担任方舟集团的法律顾问(见方舟旅行社公司与律师事务所签订的《聘请法律顾问合同》),其既非方舟集团之领导,亦非方舟集团普通员工,其对方舟集团非法吸收公众存款之行为无任何决定、批准、授意、纵容、指挥之权限及行为,故起诉书认定被告人郑某系被告单位方舟集团直接负责的主管人员缺乏事实及法律依据。

  (二)被告人郑某并非方舟集团的工作人员,亦不能认定其为本案直接责任人。

根据《刑法》第三十一条之规定,单位犯罪处罚直接负责的单位主管人员和其他直接责任人员。被告人郑某既非直接负责的主管人员,那么是否系直接责任人员呢?根据《纪要》规定,单位犯罪中的其他直接责任人员系在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、解聘的人员。可见,认定行为人为单位犯罪直接责任人员的前提显然在于该行为人为犯罪单位的职工如前所述,本案被告人郑某在案发期间接受所属律师事务所指派,担任方舟集团的法律顾问,并非方舟集团之管理人员,亦非方舟集团员工,不具备认定其为直接责任人员的身份。

另,被告人郑某在本案中的所有行为均是基于方舟集团法律顾问身份,受方舟集团董事长张某、方舟旅行社法定代表人、总经理金某的指挥而为,且未具体实施任何非法吸收公众存款的客观行为,所有非法吸收公众存款的客观行为:组织策划、高息揽储、吸引客户、签订合同、收取款项、出具凭证等均由其他同案被告人实施,其在方舟集团具体实施非法吸收公众存款行为的过程中,并未具体实施犯罪并起较大作用。

  基于以上两点,被告人郑某既非方舟集团员工,亦未在被告单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用,故不能认定其为方舟集团犯罪之直接责任人员。

   综上,公诉机关指被告人郑某犯非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足,故辩护人请求合议庭依据《刑事诉讼法》第一百六十二条“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定,判决宣告被告人郑某无罪,以体现疑罪从无的现代刑法理念。


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