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非法吸收公众存款罪:涉嫌非法吸收公众存款1300余万元,王增强主任接受当事人二审委托,依法提出一审判决对其判处九年有期徒刑,明显量刑畸重的法律意见。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1796

非法吸收公众存款罪:涉嫌非法吸收公众存款1300余万元,王增强主任接受当事人二审委托,依法提出一审判决对其判处九年有期徒刑,明显量刑畸重法律意见。


本站讯

日前,王增强主任接受本案当事人令某家属之委托,作为上诉人令某的二审辩护人王主任提出本案一审判决存在诸多认定事实不清、适用法律不当之处,上诉人令某之行为依法不构成非法吸收公众存款罪”的无罪辩护意见。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566;微信号:13802025566

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二﹑争议焦点

  (一)涉案金额是否应当依据被害人陈述认定?

   辩护人认为本案客观上存在被害人陈述与相关书证不符的情况,且存在被害人伪造借条、伪造诉讼的情况鉴于被害人陈述金额缺少书证支持、上诉人对部分借款予以否认,而被害人又没有充足的证据证明借款存在依据证据存疑有利于被告人原则,对本案部分金额不应予以认定。

  (二)本案属于民间融资行为还是非法吸收公众存款行为?

   辩护人认为上诉人供述的合伙投资房产的可能性存在,且非法吸收公众存款罪所指“存款”应从资本、货币经营的意义上理解,在金融领域对“存款”之内涵进行评定本案所吸收资金并非金融意义上的“存款”,不足以影响金融管理秩序,不符合非法吸收公众存款罪的构成要件,应属民间融资行为。

  (三)关于本案的量刑,上诉人是否构成自首?

   辩护人认为上诉人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

三﹑一审判决认定的犯罪事实

   上诉人令某在经营某某中介所期间,在没有经过国家金融管理部门批准的情况下,通过电子屏幕、广告传单、口口相传等形式大肆宣传,筹款融资,并许以高息回报,向不特定人员吸收钱款金额达1300余万元,除归还部分利息及本金外,尚有1000余万元未归还。

四、本站点评

   我所王增强主任接受当事人家属之委托作为上诉人令某辩护人上诉人家属久闻王增强主任专研刑事案件,参加办理过众多全国重大、复杂、疑难和有影响力的非法集资类案件。王主任以高度的责任感和敬业精神,为社会提供高质量的法律服务和保障,从最有利于当事人角度出发,为当事人争取最大权益。

   王主任认为,本案一审判决存在诸多认定事实不清、适用法律不当之处,本案对于涉案数额的认定有误,从案件定性上本案应属民间融资行为,上诉人令某之行为依法不构成非法吸收公众存款罪。

、主要辩护意见

   第一部分关于本案事实:本案7名被害人共涉及借款本金985.71万元,损失金额为680.75万元,一审判决认定事实不清,对涉案数额认定有误。

   本案一审判决认定的被害人共7人,涉及非法吸收公众存款总额1200余万元,无法归还数额为1000余万元。辩护人认为,一审判决认定事实不清,证据不足。

  (一)梁甲(含梁乙):应按照书证认定借款总额310万元,核算已还利息139.5万元,损失170.5万元

   被害人梁甲、梁乙陈述借款总额450万元,还款55万元,损失395万元——陈述与书证不符,与被害人梁丙陈述不符,与上诉人供述不符对借款总额、损失金额陈述不实,不能仅按照被害人陈述认定犯罪数额。

  1.关于借款总额:梁甲、梁乙陈述与令某供述、书证不符,应按照书证认定借款总额310万元

   梁甲、梁乙陈述:称上诉人令某共计向其借款450万元,令某2011年2月20日向其出具450万元的总借条,不包含利息,此前借条作废。

   令某供述:存在300万元、350万元两种供述,前后不一致,但均供述2011年2月20日出具的450万元借据中包含利息。另,令某供述2009年曾向梁甲借款,已还清,但借条未收回。

   书证显示:除了2011年2月20日出具的450万元总借条外,梁甲、梁乙仅能提供4张共计310万元借条。

①2011.2.20令某向梁甲借款450万元(梁甲提供给公安机关);

②2009.10.16令某向梁甲借款30万元(梁甲提供给公安机关);

③2010.3.6令某向梁甲借款220万元(梁甲提供给公安机关);

④2010.5.25令某向梁甲借款10万元(梁甲提供给公安机关);

⑤2010.10.24令某向梁甲借款50万元(梁乙提供给公安机关)。

   分析论述:结合梁甲、梁乙陈述、令某供述及书证情况分析,鉴于梁甲、梁乙与令某之间关于借款本金的陈述不一致,形成一对一的证据形式(虽然梁甲、梁乙陈述一致,但梁甲、梁乙系父子关系,具有利害关系,且梁甲两次陈述450万元中是否包含梁乙50万元陈述前后矛盾,故梁甲、梁乙的陈述仅能视为一份证据,与上诉人令某供述形成一对一的证据形式)。

在言辞证据存疑的情况下,书证的效力显然更强。根据梁甲、梁乙父子提供的书面借条,2011年2月20日之前的借条仅有4张310万元,而2011年2月20日借条是对此前借条的汇总在被害人、被告人均不能提供银行往来交易记录证实借款金额的情况下,辩护人认为依据2011年2月20日之前的4张借条认定借款金额310万元更为合理。

2.关于已还款金额:梁甲、梁乙陈述与梁丙陈述不符,与上

诉人供述不符,应按借条显示的借款时间、利息率核算经核算,梁甲获得利息约139.5万元,损失约170.5万元

1)关于返还梁甲利息金额:梁甲陈述与令某供述不符,与梁丙陈述亦不相符。

   梁甲第一次陈述:2011年4月至2011年7月陆续借给令某450万元,月息3分,共支付利息55万元,自2011年7月起不再支付利息。

   梁甲第二次陈述:2009年10月至2011年2月陆续借给令某450万元,月息3分,共支付利息55万元,自2011年2月起不再支付利息。

   梁丙三次陈述:一致称2011年4月至7月陆续借给令某550万元,月息3分,共支付利息45万元,令某自2011年7月起不再支付利息。

上诉人令某供述:共向梁甲、梁丙借款800万元(另一说法为850万元),约660万元用于购置某地产,其余140万元(另一说法为190万元)陆续还给梁甲、梁丙了。

  分析说明:梁丙借款给令某的时间仅有二、三个月,即获得了45万元利息而梁甲自2009年开始借钱给令某,同样是月息3分,却仅获得了55万元利息,显然不合常理。

2)关于停止返还利息时间:

   梁甲两次陈述不符,第一次陈述2011年7月,第二次陈述2011年2月打完450万元总借条后。

梁丙(梁甲兄弟)三次笔录陈述一致,均称令某自2011年7月起停发利息。

梁丁(梁甲侄女)陈述,令某自2011年7月起不再支付利息。

3)根据借条显示的借款时间、利息率核算,梁甲获得利息约139.5万元,损失约170.5万元

①2009.10.16令某向梁甲借款30万元——2011年7月,约20个月,获得利息约18万元;

②2010.3.6令某向梁甲借款220万元——2011年7月,约16个月,获得利息约105.6万元;

③2010.5.25令某向梁甲借款10万元——2011年7月,约13个月,获得利息约3.9万元;

④2010.10.24令某向梁甲借款50万元——2011年7月,约8个月,获得利息约12万元

  分析说明:以上四笔借款利息合计139.5万元。加上梁丙获得的45万元利息,与令某供述的190万元陆续还给梁甲、梁丙的供述基本吻合故辩护人认为梁甲获得139.5万元利息的可能性更大,其本人获利55万元的陈述明显不属实。

  (二)梁丙(含申某):借款总额550万元,已还85万元,损失465万元

梁丙陈述与令某供述及相关书证一致,令某认可向梁丙借款550万元,梁丙认可收到令某支付的利息45万元,报案后令某妻子徐某代为支付40万元,损失465万元。

  (三)梁丁(含周某):借款47万元,已还本金35.8万元,已还利息约5万元,损失约6万元

梁丁陈述:借款总额47万元,已还本金35.8万元,已还利息约5万元,损失约6万元;

令某供述:2010年3月梁丁出资15万元购买某某房产,2011年出具借条,已还本金3万元。

书证①:借条,令某2011年4月7日借款47万元;

书证②:2012年2月19日出具的还款计划书,令某借款11.2万元……

分析说明:鉴于被害人陈述、上诉人供述及书证之间分歧较大,本着有利于被告人原则,结合书证认定借款总额47万元,已还本金35.8万元,已还利息约5万元,损失约6万元。

  (四)梅某:借款30万元,已还本金15万元,已还利息5.76万元,损失9.24万元

梅某第一次陈述:令某向其借款30万元,实得28.8万元,其余1.2万元为上打息,获得利息2.4万元,损失26.4万元。

梅某第二次陈述:令某向其借款40万元,实得37万元,其余3万元为利息折抵本金,获得利息5.7万元,返还本金15万元(2011.6.23返还10万元;2012.2.19返还本金5万元),损失16.3万元。

令某供述:2010年3月梅某出资30万元购买某某房产,2011年出具30万元借条,已还本金5万元。

书证①:借条,令某2011年2月18日借款30万元;

书证②:梅某手写还利息清单,共计偿还利息5.76万元;

书证③:2012年2月19日出具的还款计划书,令某借款25万元……

分析说明:

1.关于本金数额:梅某本人陈述前后矛盾,其首次报案的陈述与令某的供述相吻合,与书证亦相吻合,故应当认定其本金数额为30万元。

2.关于已返还本息数额:虽然梅某陈述与令某供述不能完全对应,但鉴于梅某本人认可到本金15万元,已还利息约5.76万元,故应当依据其陈述认定其损失数额为9.24万元。

  (五)艾某(含孟某、马某):不应予以认定

艾某陈述:2011年底与孟某、马某共同出资100万元借给令某,月息6分,令某用汉沽一处房产作抵押,并做了委托艾某过户的公证,令某给其一张空白的借条,获得利息12万元。令某失联后,将空白借条填写为150万元,让马某向某法院起诉,后向公安机关报案。

孟某陈述:与艾某陈述基本一致。

马某陈述:2011年11月14日,令某向其借款150万元,月息6分,给了10多万元利息。

朱某证言:2011年底2012年初,艾某、孟某、马某借给令某100万元。

令某供述:艾某的借款已还清。

书证①:马某提供的借条,2011年11月14日令某借款150万元;

书证②:马某向某法院提起诉讼的相关材料马某2012年4月13日起诉,法院2012年6月11日中止审理,马某2012年12月21日申请撤诉。

分析意见:辩护人认为本案存在被害人艾某利用令某出具的空白借条伪造借款的合理可能,故对该笔借款不应予以认定。

1.本案没有相关书证证实借款存在:虽然马某提供了书面借条,但艾某、孟某均承认借条是利用令某提供的空白借条自行伪造的,并非上诉人令某出具。

2.借款人艾某无法供述钱款如何给付上诉人令某:艾某在公安机关所做的两次陈述,均无法供述该100万元是如何给付令某。

艾某陈述摘录:总共100万元,最初给了他20万元现金,后来委托公证后我又给他转账了不到20万元,其余的钱给的都是现金,反正总共100万元。这100万元中有我50万元,有孟某45万元,有马某5万元,我们三人共同筹集的这100万元,借给了令某。

3.证人与本案具有利害关系,其证言不应予以采纳。

证人朱某是孟某中介公司的职工,与艾某、孟某均系朋友关系,故其与本案被害人具有害关系,其证言不应予以采纳。

综上所述,本案客观上存在艾某等人伪造借条、伪造诉讼的情况,鉴于上诉人对该笔借款予以否认,而借款人艾某、孟某又没有充足的证据证明借款存在,依据证据存疑有利于被告人原则,对该笔借款不应予以认定。

  (六)殷某:借款总额9.7万元,已全部还清

殷某陈述与令某供述及相关书证一致,即令某向殷某借款10万元,实际得款9.7万元,其余3000元为上打息2011年9月令某归还5万元,2014年3月7日归还5万元,殷某出具谅解书,全部借款已经还清。

  (七)冯某:借款总额32.01万元,返还本金8.5万元,返还利息0.5万元,损失23.01万元

冯某陈述:2011年2月至2011年7月陆续借给令某33万元,实得32.01万元,其余0.99万元为上打息,返还本金8.5万元,返还利息0.5万元,实际损失23.01万元。

令某供述:2011年夏天出具33万元借条,后返还8.5万元,欠冯某某24.5万元(未考虑已支付利息)。

书证①:借条,令某2011年7月10日借款33万元;

书证②:收条2011年10月10日冯某某收到8.5万元。

分析说明:被害人陈述、上诉人供述及书证相互印证,可以证实借款总额32.01万元,返还本金8.5万元,返还利息0.5万元,损失23.01万元。

  (八)其他被害人:本案不存在上述7名被害人之外的投资群众

虽然一审判决认定上诉人向梁甲、梁丙、梁丁、梅某、艾某、殷某、冯某等不特定人员吸收钱款,但辩护人注意到本案并不存在前述7名被害人之外的投资群众。

1.梁乙、申某、周某、孟某、马某:并未直接与上诉人令某发生借贷关系,均系通过他人向令某投资令某供述对上述人员的投资均不知情,故不能直接认定为本案的被害人。一审判决中,亦将申某、周某认定为本案证人。

2.贾某、廉某:因房屋买卖存在经济往来,与本案所涉高息借款无关。

综上所述,本案7名被害人共涉及借款本金985.71万元,损失金额为680.75万元,一审判决认定事实不清,对涉案数额认定有误。

第二部分关于本案法律适用:上诉人令某之行为不符合非法吸收公众存款罪之构成要件,本案应属民间融资行为,依法不构成犯罪。

  (一)上诉人令某之行为不符合非法吸收公众存款罪之客体要件。

   根据《刑法》第一百七十六条之规定,本罪侵犯的客体是国家金融管理秩序侵犯的对象是公众存款。没有资质的单位或个人向社会公众吸揽存款,必然影响国家金融活动的宏观监管、调控,损害金融机构的信用,损害存款人的利益,扰乱金融秩序。

综合分析本案证据,辩护人认为,上诉人的行为并未侵犯国家金融管理制度,不符合非法吸收公众存款罪之客体要件。

1.上诉人令某否认向涉案7名被害人吸揽存款,上诉人供述合伙投资房产的可能性存在。

上诉人供述,梁甲、梁丙、梁丁、梅某、冯某的借款均系合伙投资购置房产的投资款,后因房屋不能过户而转化为上诉人的个人借

款。殷某、艾某的借款是纯粹的民间借贷,并非吸揽存款。

   1)梁甲、梁丙:合伙投资购买某地产

上诉人令某归案后,始终供述三人合伙购买某地产,为此梁甲、梁丙打给令某800万元,后因杨某原因导致房屋无法过户,梁甲、梁丙为避免损失,让令某分别出具了450万元、550万元两张借条。

辩护人认为,上诉人令某供述的合理性存在:

其一梁甲陈述:上诉人借款过程中说过筹集资金用于买地、买房。

梁甲(2013.11.5):之后每次借钱,令某都事先和梁乙我们爷俩说他需要筹资买地、买房什么的,而且还说这些买卖肯定能挣钱,于是我就将钱借给令某。

其二生效裁判:上诉人确实在2010年底至2011年初购买了杨某名下某房产,支付购房款465万元,有天津市某人民法院2011年5月17日作出民事调解书及相关案件材料为证。

其三证人证言:有证人王某某、麦某某、裴某证言证实上诉人确实在2010年底至2011年初代某房房主偿还借款150万元。

其四上诉人确实取得了某房产。

上诉人确实取得了某房产,且该房产实际价值大于已经支付的购房款465万元。证人王某某证实某房产价值在700万元以上。证人武某证实其取得某房产后转卖价格为670万元。虽然客观上上诉人购置该房产并未获利,但确实具有获利空间。

综上可见,上诉人供述的与梁甲、梁丙兄弟合伙投资某地产的合理可能性存在。

2)梁丁、梅某:合伙投资购买张某某房屋

上诉人令某归案后,始终供述2010年初与梁丁、梅某合伙购买张某某的房屋,总房款55万元,其中令某出资10万元,梁丁出资15万元,梅某出资30万元后因房屋存在纠纷,梁丁、梅某担心损失,将风险转嫁给上诉人令某,由令某为二人出具借条。

虽然梁丁、梅某对此予以否认,但辩护人认为上诉人供述的合理可能性存在。

其一梁丁陈述:证实其知道令某存在倒卖房屋。

其二证人张某某证言:证实与令某之前存在房屋纠纷,虽否认收到令某55万元购房款,但有其出具的收条及人民法院生效判决书予以确认。

其三天津市某人民法院作出民事判决书及相关案件材料:证实上诉人令某2010年3月10日购买张某某房屋,支付购房款55万元,张某某出具了收条,并将房屋所有权证交给令某因张某某没有依约定履行清偿贷款、撤销抵押登记手续,导致房屋无法过户,法院判决房屋买卖合同无效,张某某返还令某购房款55万元。张某某于2012年4月8日向某法院上交执行款8万元。——与令某供述一致

3)冯某:合伙投资购买李某某房屋

上诉人令某归案后,始终供述2010年与冯某合伙购买李某某的房屋,总房款70万元,令某出资16万元,冯某出资54万元,后因房屋无法过户,冯某将风险转嫁给令某,令某在2011年7月为冯某出具33万元借条。

   虽然冯某陈述对此未予明确,但辩护人认为上诉人供述的合理可能性存在。

   其一冯某陈述:令某借钱的理由是做生意,倒卖房屋。

   其二令某起诉李某某的相关材料:证实令某2010年2月18日以70万元价格购买李某某房屋,李某某出具了收条但李某某未按合同约定交付房屋、办理过户手续,令某2010年4月向某法院提起诉讼,后于2010年11月11日调解撤诉。

   4)殷某:上诉人供述借款用于装修房屋——民间借贷

   5)艾某:上诉人供述艾某借款已还清,被害人陈述称令某借款用于还债——民间借贷

   综上所述,上诉人令某供述的与各被害人之间存在合作关系等特定关系的供述具有合理性,上诉人令某之行为不属于吸收公众存款。

2.上诉人向7名被害人高息借款900余万元的,并非单纯的从事货币、资本运营,不能认定其从事金融存款业务,进而不能认定其扰乱了金融管理秩序。

  1)非法吸收公众存款罪所指“存款”应从资本、货币经营的意义上理解,在金融领域对“存款”之内涵进行评定。

在经济学意义上,金融是各种社会经济成分(包括企业、政府、家庭、个人等)为了相互融通资金,以货币为对象进行的信用交易活动。国家从防范金融风险的需要出发,通过《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律、法规,对金融业实行严格的市场准入制度,对金融业实行特许经营,只有经过中国人民银行批准设立的金融机构才能从事金融业务。

那么何谓金融业务呢?金融业务是专门经营资本、货币业务的一种统称,主要是存贷款业务,也包括一些特定的投资业务。存款作为一种金融业务,具有特定经济含义,它是指客户(存款人)在金融机构帐户上存入的货币资金。在本质上说,能够为客户开立存款帐户,收受客户存款的,或者说有资格经营存款业务的,只能是金融机构,而金融机构之所以能够通过还本付息的方式吸收存款,是因为其可以通过对吸收的存款进行放贷或向国家银行存款,或者通过特定的投资获取更大的收益故金融机构吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。

   基于上述分析,辩护人认为非法吸收公众存款罪所指“存款”应从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款之区别,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款之间的界限。否则,就很难划清民间借贷与非法吸收公众存款罪之界限。

  2)上诉人令某未从事单纯的资本、货币运营,其所吸收资金并非金融意义上的“存款”。

   从国家允许民间借贷(事实上也不可能禁止)的事实可以知道,法律禁止非法吸收公众存款,并非禁止公民、企业和组织吸收资金,而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务像金融机构那样,用所吸收的资金去发放贷款,去进行资本和货币经营故非法吸收公众存款犯罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度去界定。如果仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营,而未进行资本、货币经营,即使未经银行管理机构批准,也不应该认定为非法吸收公众存款。

   基于上述分析,令某之行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键就在于是否利用所吸收资金进行资本、货币经营。本案中,上诉人高息融资900余万元,仅40万元用于房贷,其余大部分用于倒卖房产,其中660万元用于购置某房产、55万元用于购买张某某房产、70万元用于购买李某某房产可见上诉人所借款项大部分用于房屋中介公司的基本经营,并非用于资本、货币经营,故其行为本质上仍属于民间借贷,而非从事金融存贷款业务。

3.上诉人向7名被害人借款900余万元,向1名群众放贷40万元,其行为尚不足以影响金融管理秩序。

   即便不认定上诉人与被害人梁甲、梁丙、梁丁、梅某、冯某等人存在合伙投资房产,即认定本案全部款项均系上诉人的高息借款,辩护人认为,本案高息借款及放贷情况尚不足以影响国家金融管理秩序。

  1)借款情况:如前所述,上诉人仅向7名被害人借款900余万元。

  2)放贷情况:现有证据显示,上诉人仅向1名群众马某某放贷40万元。

   本案虽有多名被害人、证人声称上诉人经营的房产中介生意兴隆,存在大量的高息借款、高息房款业务,但经公安机关查实的贷款人仅有7人,借款人仅有1人可见被害人陈述及证人证言存在夸大其词之处,对案件事实陈述不实。

  (二)上诉人令某之行为不符合非法吸收公众存款罪之客观要件。

   根据《刑法》第一百七十六条之规定,本罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。

   《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》法释〔2010〕18号)第一条规定违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款

   (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

   (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

   (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

   (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

综合分析本案证据材料,辩护人认为本案不符合上述司法解释规定的四个条件,本案上诉人之行为不符合非法吸收公众存款罪客观要件。

  其一,未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金:本案上诉人从事的是民间融资行为,不需要获得国家金融管理部门批准,不需要具备特殊资质。

1.高息借款:法律并不禁止民间借贷给付高息,上诉人向7名被害人高息借款,并不是必须要获得国家金融管理部门批准,不需要具备特殊资质。

2.高利放贷:高利贷业务在民间极为盛行,且市场潜力巨大,法律并未加以禁止,只是规定超过银行同期贷款利率四倍以上的利息将不会获得法律支持。法律并未规定从事高利放贷业务的单位或个人要获得国家金融管理部门批准,取得特殊资质。

  其二,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传:本案上诉人并未公开宣传高息揽储业务。

   一审判决认定上诉人通过电子屏幕、广告传单、口口相传等方式向外大肆宣传贷款融资,并许以高息回报。

1.上诉人并未通过电子屏幕、广告传单、口口相传等方式向外大肆宣传高息揽储业务。

  1)有证据证实上诉人令某仅通过电子屏幕、广告传单宣传贷款业务,并未宣传高息存款业务,并未宣传给予存款人高息回报。

   本案中,除了证人郭某、王某外,其余证人证言、被害人陈述、被告人供述及证人梁乙提供的照片等书证均显示,上诉人令某通过中介的电子屏幕、广告传单宣传的仅仅是贷款业务,并未宣传高息存款业务。证人郭某、王某证言提及令某中介的传单内容中包含“高息借款”、“投资的好处”等内容,但该二人证言与证人宋某、国某证言明显矛盾。

   证人宋某系令某经营的万德胜中介的员工,其证言证实万德胜中介的广告是短期拆解、当天放款、贷款。

   证人国某系令某经营的某中介房屋的房主,其证言明确证实某中介的门窗和宣传彩页上没有明确对外宣传存款给利息。

  2)上诉人令某通过电子屏幕、广告传单宣传贷款业务,虽与其经营范围不符,但并不违法,且实践中中介公司对外高利放贷的情况极为普遍。

  3)上诉人令某并未通过口口相传的方式宣传高息揽储业务:本案中,没有证据证实上诉人令某对外宣传过高息揽储业务根据被害人的陈述,上诉人令某仅仅是向特定的被害人说过借款给高息,并未面向社会公开宣传。

  4)上诉人令某也没有明知他人向不特定对象宣传高息揽储业务而予以放任。

2.本案7名被害人并非通过公开宣传的途径获悉高息借款。

1)梁甲陈述:听儿子梁乙说的令某借款给高息;

2)梁丙陈述:听侄子梁乙说的令某借款给高息;

3)梁丁陈述:听弟弟梁乙说的令某借款给高息;

4)梅某陈述:听叔叔梁丙说的令某借款给高息;

5)艾某陈述:听朋友孟某说的令某高息借钱;

6)于某陈述:令某直接向其高息借款;

7)冯某陈述:令某直接向其高息借款。

3.本案侦查机关在调取被害人陈述时存在明显的诱导,引诱被害人将普通的民间借贷表述为“高息揽储”。

   1)梁甲陈述:

2012年3月13日报案时陈述:令某有时说他有点小工程需要筹集资金,有时说他朋友向他借钱,并说给我高额利息。

2013年11月5日第二次陈述:2009年,梁乙跟我说令某中介所那里正在高息揽储,把钱借给令某,他汇给大伙很高的利息。

2)梁丙陈述:

2012年3月13日报案时陈述:令某有时说他有点小工程需要筹集资金,有时说他朋友向他借钱,并说给我高额利息。

2013年11月6日第二次陈述:我侄子梁乙跟我说令某那里正在高息揽储,把钱借给令某,他给大伙很高的利息。

   3)梁丁陈述:

2013年11月1日第一次陈述:我听弟弟梁乙说令某那里可以存款得高利息。

2014年2月18日第二次陈述:我听弟弟梁乙说他同学令某正在高息吸储。

4)梅某陈述:

2012年3月15日报案时陈述:我听叔公公梁丙说他认识一个叫令某的,把钱借给他,他会给很高的利息。

2013年11月7日第二次陈述:我通过我叔叔梁丙认识的令某,听说令某高息揽储。

5)于某陈述:

2012年3月14日报案时陈述:令某找到我说他要筹集资金,打算向我借钱,并承诺给我高额利息。

2013年11月11日第二次陈述:令某辞职开了一家万德盛中介所,主要干高息吸储、高息放贷。

6)冯某陈述:

2012年3月14日报案时陈述:令某找到我说他要筹集资金做生意,打算向我借钱,并承诺给我高额利息。

2013年11月7日第二次陈述:令某找到我说他拿高息揽储

其三,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报:民间借贷允许约定还款期,允许支付利息。

1.民间借贷允许约定还款期,允许支付利息。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法民发[1999]21号)第六条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

2.本案所有借款并没有固定的借款期限,没有固定的借款利率。

通常非法集资类案件,集资单位或个人通常会设定一套完整的投资期限和利率回报体系,利率跟随投资期限发生变动,投资期限越长,利率越高。但本案却并不存在这样固定的体系,每个人的投资期限和利率都不尽相同,没有规律可寻。

  1)梁甲:借条显示6个月、8个月、10个月不等,月息3分;

  2)梁丙:借条显示均为8个月,月息3分;

  3)梁丁:借条显示均为8个月,月息2.5-3分;

  4)梅某:借条显示均为10个月,月息4分;

  5)艾某:借条显示3个月(孟某在空白借条上自己填写的),月息6分;

  6)于某:借条显示5个月,月息3分;

  7)冯某:借条显示5个月,月息3分。

  其四,向社会公众即社会不特定对象吸收资金:本案上诉人令某并未面向社会不特定公众。

   1.本案的一个典型特点就是涉案的7名被害人,均与上诉人存在特定的关系,均系上诉人令某的朋友。

  1)梁甲:令某与梁甲的儿子梁乙是同学,在借款前即与梁甲熟识;

  2)梁丙:梁丙是梁乙的叔叔,通过梁乙认识令某;

  3)梁丁:梁丁是梁乙的叔伯姐姐,通过梁乙认识令某,认识有3、4年了;

  4)梅某:梅某是梁乙的叔伯嫂子,通过梁丙认识令某;

  5)艾某:通过朋友孟某认识令某;孟某与令某一样从事房屋中介工作;

  6)于某:于某原本从事房屋中介工作,工作期间与令某相识,在借款前即与令某熟识;

  7)冯某:通过上诉人老师王某荣认识的令某,冯某与王某荣是同事关系,认识三年多了。

   综上,根据《非法集资解释》法释〔2010〕18号)第一条第二款“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”之规定,本案属于在亲友之间的高息借款,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

   2.本案被害人人数较少,不宜将其按非法集资案件处理

   非法集资案件的一个典型特点就是涉案投资人人数众多,投资数额巨大,属于涉众型犯罪。《非法集资解释》对非法吸收公众存款犯罪的立案标准作出规定,第三条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:……(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”虽然非法吸收公众存款的人数与存款金额、损失金额并非并列的立案条件,但由该规定可见,非法吸收公众存款犯罪也要达到一定的人员规模,达到一定的社会危害程度才能作为犯罪处理,否则就违背了立法本义。

   但本案中,投资人仅有7名,人数相对较少,社会危险性相对较小,故不宜将其按非法集资案件处理。

   综上所述,本案不具备《非法集资解释》规定的四个构成要件,上诉人令某之行为不符合非法吸收公众存款罪之客观要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。

第三部分:关于量刑

  (一)上诉人令某具有自首情节,一审判决未予认定

根据《刑法》第六十七条之规定,自首应当满足自动投案和如实供述两个要件。

1.自动投案:在尚未收到讯问、未被采取强制措施时主动、直接向公安机关投案。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首、立功解释》,法释[1998]8号)第一条之规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

   本案上诉人令某2013年10月29日向天津市公安局分局投案,一审判决对此已经予以认定。

2.如实陈述:对行为性质的辩解不影响自首的成立。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)第一条之规定,如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

本案上诉人令某归案后,对自己没有取得金融管理部门许可,向被害人借款给付高息的主要犯罪事实均予以供认,仅对自己的行为性质提出辩解,认为自己的行为不构成非法吸收公众存款犯罪,并当庭表示不认罪,一审判决据此认定上诉人不构成自首。辩护人认为,上诉人对高息借款的主要犯罪事实已经全部予以供认,根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》(法释[2004]2号)“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”之规定,其对行为性质的辩解不应当影响其认罪态度、不应当影响其自首成立。

  (二)上诉人令某赔偿部分被害人经济损失,取得部分被害人谅解

本案一审期间,上诉人赔偿了被害人殷某的全部损失,并取得殷某的谅解。上诉人家属表示愿意变卖房产,赔偿被害人梁丁、梅某、冯某的经济损失。

依据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)第23条“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”之规定,可对上诉人从轻处罚。

  (三)上诉人人身危险性小:没有任何前科劣迹,一贯表现良好。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)第16条规定,“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理

  (四)本案相比较于类似案件,明显量刑过重,有失公平。

   本案所涉被害人人数、所涉非法吸揽存款金额均相对较少,而一审判处上诉人有期徒刑九年,接近十年的最高刑期,与动辄过亿的非法吸收公众存款案件相比,显然量刑过重,有失公平。

   综上所述,一审判决认定事实不清、适用法律不当,上诉人之行为依法不构成非法吸收公众存款罪且即便构成犯罪,其具有自首法定情节,一审判决对其判处九年有期徒刑,明显量刑畸重,恳请二审法院全面查明案件事实,依法对上诉人做出公平、公正的裁判。


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