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非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪:一审以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪获刑十六年,二审发回重审后,原审法院再次以二罪判处有期徒刑十四年,刑某再次上诉。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1225

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪:一审以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪获刑十六年,二审发回重审后,原审法院再次以二罪判处有期徒刑十四年,刑某再次上诉。


本站讯

日前,河北省某人民法院就王增强主任代理的邢某涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗重审一案作出新的判决,以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪判处有期徒刑十四年,刑某再次提出上诉。此前,某法院对邢某以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪做出一审判决,判处其有期徒刑十六年,并处罚金30万元,刑某依法提出上诉,经王增强主任辩护,二审法院以事实不清、证据不足为由发挥重审,某人民法院再次作出有罪判决,但减轻了刑期。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566;微信号:13802025566

   

王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、主要辩护意见

   第一部分关于非法吸收公众存款罪

   其一,事实之辩:重审判决认定邢某涉嫌非法吸收公众存款294.7万元的事实不清,证据不足。

  (一)对于认定上诉人邢某是否具有业务经理身份与本案定罪无关。

   经分析本案证据材料,辩护人认为现有证据不足以证实上诉人邢某具有业务经理身份,且即便认定其为业务经理,现有证据证实“业务经理”仅仅是一个称号,并无经理之职权、职责,故无论其是否认定为业务经理身份,均与本案定罪无关。

1.能够证明邢某具有业务经理身份的证据仅为言辞证据,并无书证予以印证。

   本案证据材料中,能够证实邢某为业务经理身份的证据仅为言辞证据,并无相应的聘用合同、聘书等书证予以印证,故其经理身份的证据不确实、不充分。

   另,上诉人邢某也当庭表示,其于2004年进入北京XX置业(集团)有限公司(以下简称XX公司”)工作,该公司总经理张某曾欲聘用其为业务经理,但被告人从未应允,且该公司亦未有正式文件授权被告人担任业务经理。由于被告人进入XX公司较早,后进入XX公司的贾某等人以及由贾某吸纳的投资人或误将其当作业务经理,或基于尊敬的心理称呼其为“辛经理”,其曾多次当面否认自己的经理身份,并当场告知当事人不要称呼其为“辛经理”。

2.现有证人证言能够证实“业务经理”仅仅为一个称号,上诉人邢某并非真正具有业务经理的职权、职责。

根据XX公司会计黄某的证言(2012.5.4),全公司工作人员称呼市场部工作人员都叫“经理”,可见上诉人邢某并非真实意义上的业务经理身份,所谓的“业务经理”仅仅是一个称号。

综上所述,即便有人认为上诉人邢某是北京XX公司的业务经理,但该“业务经理”仅仅为一个称号,现有证据不能证实上诉人邢某事实上负有业务经理的职权、职责。

  (二)重审判决认定被告人以高额利息为诱饵,以签订合同形式非法吸收公众存款的事实不清,证据不足。

   透析本案,在2007年4月25日前共计有27人与XX公司签订合同并缴纳投资款,但根据该27人的证言,他们均非由上诉人邢某介绍而投资,且部分投资人根本不认识邢某

1.现有证据证实投资人参与集资的介绍人并非邢某

   根据27位投资人的证言,向他们宣传、介绍XX公司吸纳存款事宜的人员均非邢某,其中张某某王某等人是贾某介绍投资;张春某彭加某刘迎某刘春某等人为赵树某介绍而投资;石庆某秦玉某李翠某孟宪某董苗某等人为案外人闫翠某石某介绍而投资;高某宋发某等人是由本案被害人彭某徐国某介绍而投资。

  2.现有证据证实与投资人签署合同者并非邢某

   根据27位投资人的证言,与他们签定投资合同者均非邢某,其中张某某高某等人系贾某与之签定合同,其余受害人的合同签署者有的为案外人闫翠某石某王耀某,有的为本案被害人赵树某,无一系邢某

3.现有证据证实实际收款人并非邢某

根据27位投资人的证言,向他们实际收取投资款者并非邢某,大部分投资人直接将投资款项交给贾某,或者将投资款项汇入贾某的账户。小部分投资人将投资款项交给案外人闫翠某石某王耀某,有个别投资人直接将款项交给介绍他们投资的本案被害人张某某赵树某,故实际收款人均非邢某

   综上,鉴于投资人并非因邢某介绍而投资,亦非与邢某签署合同,更非将投资款直接交上诉人邢某,重审判决认定被告人以高额利息为诱饵,以签订合同形式非法吸收公众存款的事实不清,证据不足。

  (三)认定上诉人邢某非法吸收公众存款的涉案金额为294.7万元的事实不清,现有证据证实的非法吸收公众存款的投资金额为174.7万元。

   由于本案属于非法集资类案件,投资人均与本案具有利害关系,故不能仅凭投资人证言确定投资数额,应当结合合同、收据、汇款凭证等书证认定投资人的实际投资额。据此分析,涉案27位投资人中,有24人投资的174.7万元有收据或股权证等投资凭证证实,其余款项并无证据予以证实,依法不应予以认定(详情见附表1)。

  (四)现有证据证实仅有6位投资人听过上诉人邢某介绍,但并未证实是因其讲课宣传而投资,其投资与上诉人邢某无直接关系。

如前所述,因投资人参与投资的介绍人、合同签署人、收款人均非上诉人邢某,其承担责任的基础在于投资人之所以投资与其相关。然,综合分析本案证据材料,上诉人邢某仅仅给27名投资人中的6人(如果投资人所述属实)介绍过投资事宜(2007年4月25日前),其余21人的投资与被告人无任何关联性。但即便是听过邢某介绍的6位投资人亦未证实因其讲解而投资,仅仅证实听过邢某的介绍或讲课。

   据此,辩护人认为由于未听过邢某介绍的21人的投资与邢某无任何关联性,其无需负责,而对于听过其讲课的六人(张某某王某王黎某田秀某刘迎某刘春某,共计投资63.7万元),由于未证实系因邢某的讲解而投资,故亦不应由上诉人邢某对其投资负责。

   综上所述,重审判决认定上诉人邢某涉嫌非法吸收公众存款294.7万元的事实不清,证据不足,依法不应予以认定。

   其二,法律之辩:上诉人邢某之行为不符合非法吸收公众存款罪之主客观要件,依法不应构成此罪。

   根据《刑法》第一百七十六条之规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。此罪要求行为人明知自身不具备吸收资金资质,仍通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径宣传、介绍,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,向社会不特定公众吸收资金。

   然而,透视本案,上诉人邢某并不具备非法吸收公众存款罪的主客观要件,其依法不应当构成此罪。

  (一)不符合主观要件:上诉人邢某不具有非法吸收公众存款罪的主观要件,即犯罪故意。

   本案客观存在上诉人邢某未直接介绍涉案的27位投资人投资、未签署合同、未直接收取投资款的客观事实,那么其构成犯罪的前提在于其与同案被告人贾某是共同犯罪,其才对贾某的行为负责。

   然而,本案证据材料并不能证实就吸纳涉案27位投资人参与投资事宜,上诉人邢某贾某之间存在共同的犯罪故意。如前所述,现有证据不足以证实上诉人邢某贾某存在上下级隶属关系,邢某并非负有业务经理的实际职责,邢某亦没有给贾某下达吸纳存款的任务。故,现有证据不能证实邢某贾某之间存在共同的犯罪故意。

   (二)不符合客观要件:上诉人邢某并无法定的非法吸纳存款之客观行为。

根据最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第一条之规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款主要表现为以下四个方面:

其一,未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

其二,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

其三,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

其四,向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

现有证据显示系被告人贾某直接实施上了上述行为,上诉人邢某并不存在以上四种非法吸收存款的客观行为,且现在证据亦不足以证实系邢某帮助贾某实施了以上四种犯罪行为,故其行为不符合非法吸收公众存款罪的客观要件。

综上所述,重审判决认定上诉人邢某涉嫌非法吸收公众存款罪事实不清,证据不足,认定数额不当,适用法律错误,上诉人邢某之行为依法不应当认定为非法吸收公众存款罪。

   第二部分关于集资诈骗:重审判决认定上诉人邢某构成集资诈骗罪的事实不清,证据不足,适用法律不当。

   重审判决认定“上诉人邢某在明知XX公司自2007年4月25日已不再吸收储户存款的情况下,仍以该公司名义骗取张某某、张玉霞等多名投资人资金,涉嫌集资诈骗罪金额131万元”的事实不清,证据不足,定性不当。

其一,关于事实认定:重审判决认定上诉人邢某涉嫌集资诈骗131万元的事实不清,证据不足。

  (一)重审判决认定XX公司自2007年4月25日已不再吸收储户存款”的事实不清,证据不足。

1.现有证据不足以证实2007年以后XX公司不再吸纳储户存款。

辩护人经分析卷宗材料发现,能够证明2007年以后XX公司不再吸存的主要证据均为辞证据,并无书证予以证实。即便XX公司曾经开会表示不再吸纳存款,那么亦应当有会议纪要或相关文件等书证予以证实,可卷宗材料中,并无此相关书证予以印证。

另,即便XX公司曾经召开会议宣布不再吸纳资金,但在并未形成文

件的情况下,XX公司事实上是否还在吸纳,并不能确定。

2.有书证证实XX公司在2007年4月25日以后仍在吸纳储户存款:

根据辩护人提交的加盖有XX公司公章的关于2007年返本付利方案的通知(时间为:2007.4.18,2007年5月1日到期后可继续合作)、通知(时间为:2008.4.28,公司将上市,可兑换流通股票)、致合作客户信(时间为:2008.8,05年到08年签订的合同有效)、致股东慰问信(时间为:2010.1.20,要求宣传公司矿产资源,吸引投资人承包矿山,并承诺过期合作款项继续有效)等书证证实XX公司在2007年以后仍然在吸纳资金。其中XX公司于2008年8月出具的致合作客户信明确载明XX公司2005年至2008年签署的合同(包括股权协议、合同文本和退款通知及协议约定内正常利润)均有效,足以证实XX公司在2007年以后仍在吸纳资金。

   综上,辩护人认为虽然本案新补充的证据材料中,XX公司的部分员工均称公司在2007年4月开会宣布,于2007年4月25日以后不再吸纳存款,但更有书证证实此时间之后XX公司依旧在吸纳存款,在言辞证据与书证相矛盾的情况下,不能仅凭言辞证据就认定2007年4月25日以后XX公司不再吸纳存款。

  (二)重审判决认定上诉人邢某集资诈骗金额为128.9万元的事实不清,证据不足。

1.认定上诉人邢某涉嫌集资诈骗额为128.9万元的证据不足。

根据现有证据材料,能够证实2007年4月25日以后投资的金额为131万(未扣除返利的金额)的证据主要为11位投资人的言辞证据,并无相应的书证予以印证。而认定投资金额不能仅凭投资人的言辞证据,应当有相应的书证予以印证。

2.现有证据仅能证实2007年4月25日以后有10人投资了115万元。

辩护人通过分析11位投资人证言,以及投资人与XX公司签定的合同,XX公司出具的收据、股权证,投资人的存款凭证等证据发现,本案11位被害人中,仅有10人在2007年4月25日以后向XX投资过120万元,且其中张金池的合同、收据显示其在2007年投资了10万元,但其证言证实,此10万元中有5万元为2005年的投资到期后继续投资,应当扣除,故现有证据仅能证实2007年4月25日以后有10位投资人投资了115万元,而非重审判决中重审判决认定的131万元。(具体详情见附表2)

鉴于此,辩护人认为重审判决认定上诉人邢某涉案金额为131万元的事实不清,证据不足,现有证据证实仅有115万元系2007年4月25日之后投资,且该115万元是否均为上诉人邢某的涉案金额,值得商榷。

  (三)有证据证实,与上诉人邢某关联的涉案金额不足46万元。

1.本案10名被害人投资的115万元中,仅有4人投资的85万元系新客户投资,其余系老客户投资。

根据辩护人提交的2007年4月18日《关于2007年返本付利方案的通知》、2008年8月的《致合作客户信》均能证实,XX公司对于2007年5月1日以后到期的合同,要求继续合作的,可以继续投资,并承诺2005年至2008年签署的合同继续有效,可见老客户是可以继续投资、合作的。亦即,即便XX公司在2007年4月25日以后真的不再吸纳投资人投资,对于2007年之前投资的,在2007年5月1日到期的老客户,属于可以继续吸纳的范围。

通过分析证据材料,在2007年4月25日以后投资的10人中,仅有4位投资人(张玉霞、李翠某、李淑华、金萍)的85万元系2007年4月25日以后开始第一次投资,其余款项均系老客户投资,符合XX公司的投资政策(详情见附表3),故不能视为各被告人欺诈。

2.涉案的10名被害人中,有3人(46万元)听过邢某讲解,但并非基于其听课而投资。

在集资诈骗罪的重审判决认定中,由于上诉人邢某并未拉拢客户、未签署合同、未收取款项,其承担责任的前提在于该部分投资与其宣传、介绍有关。而在2007年4月25日之后投资的10位被害人中,仅有3人(张某某李翠某王黎某,共计投资金额46万元)证实听过邢某的讲解,且此3人并非系因邢某讲解而投资。

   综上所述,即便证实2007年4月25日之后投资人的投资与上诉人邢某有关,其承担责任的数额亦非重审判决认定的131万元,邢某仅能就听过其讲解的3位投资人的46万元承担责任,故辩护人认为本案中与上诉人邢某有关的投资款应当小于46万元。

  (四)现有证据显示涉案款项并未被上诉人邢某非法占有。

   重审判决认定上诉人邢某涉嫌集资诈骗罪的另一依据是认为涉案款项系被邢某非法占有,而辩护人通过分析案卷材料发现,现有证据能够证实涉案款项并非被告人非法占有。

1.有证据证实涉案款项并未被上诉人邢某占有。

1)根据被害人(投资人)陈述,涉案款项的收款人系同案被告人贾某,而非邢某

2)根据银行存取款凭证证实:涉案资金系贾某占有而非邢某占有。

根据被告人贾某的供述,其让投资人将投资款项打入自己账户,再将款项取出存入由上诉人邢某指定的刘娜、刘建强的账户。如果此资金倒账过程真实存在,那么从现有银行票据上分析,涉案资金去向不明,不能证明系上诉人邢某占有。

A.经分析2007年4月25日以后贾某的账户:①存款凭证19张,投资人存入金额120余万元;②取款凭证12张,贾某签字取出76.77万元,其余43万余元去向不明。

   B.经分析2007年4月25日以后刘建强的账户:①存款凭证18张,其中贾某签字存入37万余元,刘建强本人签字存入47.57万元,他人代刘建强签字存入22.96万元;②取款凭证46张,其中贾某签字取出30.15万元,刘建强本人取出170.90万元。

C.经分析2007年4月25日以后刘娜的银行账户:①存款凭证1张,为刘娜本人签字存入127.25万元;②取款凭证7张,其中贾某签字取出10万元,刘娜本人签字取出52.9万元,邢某并无存取款记录。

综上分析可知,贾某从投资人存入其账户的120余万元中,取出76.77万元,其余43万余元去向不明,其再将取出的76.77万元中的37万余元存入刘建强、刘娜的账户,其余40余万元去向不明。而刘建强、刘娜账户内资金,又被贾某签字、刘建强、刘娜取走,上诉人邢某并未参与任何倒账、转账以及取款行为,足以证实涉案款项的去向与邢某无关。

   2.控方证据不足:能够证实涉案款项系上诉人邢某非法占有的证据主要为言辞证据,而该证据明显缺乏客观真实性,不排除侦查机关违法取证。

  1)上诉人邢某的供述存在违法取证情形,部分供述应当依法予以排除。

   A.邢某2010年11月25日的供述:是在不存在法定的起赃、指认现场等外提情形之下,将其外提讯问,违背刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定,此份笔录应当依法不予认定。

   B.邢某2010年6月16日的供述:笔录写到“有的相符”但“有的”二字被恶意涂抹而邢某未按手印确认,依法不应当采信。

   C.邢某2010年11月8日的供述:邢某称与贾某二人将投资人的钱私分,用于买房子了。但是根据邢某的购房合同,其购房款的缴纳时间在2007年之前,其为何要将合法财产说成是用赃款购买?其为何要做出对自己有百害而无一利的虚假供述?辩护人认为,此份笔录整体真实性值得商榷。

  D.部分供述没有侦查人员签字,缺乏合法性:

   邢某第二次供(2010年11月8日)、邢某第三次供述2010年11月25日)笔录最后一页均没有侦查人员签字。

  2)被告人贾某供述:

   A.贾某系与本案有直接利害关系的人,存在其推卸责任的合理可能,其证言证明力较低;

  B.贾某证言与银行存、取款凭证证实的事实相悖,真实性存疑;

   C.贾某本人口供前后矛盾:关于钱款的去向,其供述前后矛盾。

   贾某第一次供述称,是把钱打到了公司的账户,而在第三次供述中却称无法确认投资人的钱是否交到了公司财务部门,此后的供述却又称将钱打到了由邢某指定的刘建强、刘娜的账户,前后矛盾,缺乏客观真实性。

  贾某第一次供述(2010.10.3卷二29-31页):证实把钱打到公司账户,与之后供述矛盾。一向是通过转账把钱打到公司账户,公司账户她记不得了,都是通过农行。(说的是把钱打到公司账户,与之后供述矛盾)

   贾某第三次供述2010.11.1(卷二24-27页):邢某让她不要把钱交到XX公司账户上,无法确认张某某和张玉霞的113万元是否都交到公司财务部门。(并不能证实钱款被邢某占有)

   贾某第四次供述2010.11.8(卷二20-22页):“邢某先让张某某和张玉霞两人将钱打到我在北京农业银行的账户上,然后再由我和她往一个叫“刘建强”的人的账户上,这个账户(银行卡)的实际持有人是邢某”(往刘建强的账户上做什么,含混不清)。

   贾某第十次供述2011.10.9(卷二32-36页):称邢某让她投资人的钱转到她的账户上,目的是投资人和她熟,让投资人放心。然后再让她把钱转到邢某指定的账户上。贾某经手的每笔投资款都是这样转到邢某的账户上的。并且称收款上的收款人“张伟”其见过,是公司财务部的,贾某见过,男的,30多岁。(此种说法与之前做出的XX公司财务部没有叫张伟的人的供述相矛盾)

   D.供述缺乏合法性,多次供述,侦查人员未签字。

   贾某第一次供述(2010年10月3日)、第三次供述(2010年11月1日)、第四次供述(2010年11月8日)、第五次供述(2010年11月9日)笔录最后一页均未有侦查人员签字,缺乏合法性。

   3)刘建强、刘娜证言:缺乏客观真实性,不应予以采信。

   其一,对于涉案款项的去向做出有悖于书证的不真实证言,二人证言整体上缺乏客观真实性。

   其二,二人系涉案资金收取人、保管人和涉案款项的最终占有人,与本案有直接、重大利害关系人,证言证明力较低。

  综上,控方有关上诉人邢某非法占有涉案资金的证据仅为言辞证据,而前述言词证据或缺乏合法性、或缺乏客观真实性,依法不足以作为认定案件事实的依据。

1)并未调取2、遗漏了关键的书证:未调取XX公司账本以及黄某、楼月琴等人的账户情况。

   XX公司的账本,无法得知涉案款项是否交到公司账户。

辩护人通过分析重审期间新补充的证据材料发现,XX公司有账本存在(黄某2012年5月4日证言中证实账本现在她家),先后由XX公司会计楼月琴、黄某保管,对于资金往来有相应的记载。如被告人未将涉案款项交到XX公司,公司账目明细应当能够体现,而控方并未调取此账本。

   2)并未调取黄某、楼月琴等人的银行账户情况。

   根据张某供述(2012年5月21日),证实吸纳来的存款都打入楼月琴、黄某的个人账户里。如果涉案款项未交付公司,楼、黄二人的银行账户应当有所记载,而控方并未调取二人的银行账户,无法证实2007年4月25日以后,二人账户是否有资金汇入。

   综上所述,现有证据不足以证实北京XX公司事实上在2007年4月25日以后不再吸纳存款,亦无证据证实涉案款项被上诉人邢某非法占有,且现有证据不足证实重审判决认定涉嫌集资诈骗的犯罪数额为131万,故辩护人认为,重审判决认定上诉人邢某涉嫌集资诈骗罪事实不清,证据不足。

   其二,法律适用不当:邢某之行为不符合集资诈骗罪之犯罪构成要件,依法不构成集资诈骗罪。

   根据我国《刑法》第一百九十二条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。经分析本案证据材料,上诉人邢某之行为,不符合集资诈骗罪之主客观要件,不构成集资诈骗罪。

  (一)上诉人邢某之行为不符合集资诈骗罪之主客观要件,依法不应当认定其构成此罪。

   1.上诉人邢某非法吸存的行为不符合集资诈骗的主观要件:即其没有证据证实其非法占有涉案款项。

   1)上诉人邢某无法定的认定非法占有的情形:

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定了七种体现“非法占有为目的”的情形,本案被告人均不具有。

   1】不具有“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”的情形:没有证据证实上诉人邢某收取涉案款项,且该款项是否用于经营应当由北京XX公司负责,而控方也没有调取该公司的投资情况,故不能证实是否存在未用于生产经营的情形。

2】不具有“肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的”的情形;本案并无证据证实邢某将投资人的投资款挥霍,公诉机关重审判决认定邢某将投资人的投资款用于购置房产,由于时间不吻合,已被原一审法院否定,而贾某则在供述中称张某某和张玉霞的投资款被其消费过六次,故不应认定邢某肆意挥霍骗取资金。

3】不具有“携带集资款逃匿的”的情形:无证据。

4】不具有“将集资款用于违法犯罪活动的”的情形:无证据。

5】不具有“抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的”的情形:无证据;

6】不具有“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的”的情形:在本案案发时,北京XX公司依旧在营业,在工商局正常年检,故不属于这一情况。

7】不具有“拒不交代资金去向,逃避返还资金的”:无证据。

综上所述,现在证据均不能证实上诉人邢某具有以上七种法定的具有非法占有目的之情形。

  2)现有证据不足以证实上诉人邢某事实上占有了涉案款项。

   结合以上事实部分论述的内容,辩护人认为在上诉人邢某否认的情况下,现有证据不足以证实邢某占有了涉案款项。

   鉴于此,辩护人认为上诉人邢某不具有集资诈骗罪所要求的非法占有目的,其行为不符合集资诈骗罪的主观要件。

   2.上诉人邢某非法吸存的行为不符合集资诈骗罪之客观要件:即其客观上没有实施欺诈行为。

   1)邢某没有向投资人隐瞒XX公司2007年以后不再吸存之行为。

   辩护人在第一部分事实部分已经论述过,有大量书证显示北京XX公司在2007年以后还在吸纳公众存款,那么就不存在邢某向投资人隐瞒XX公司2007年以后不再吸存的行为。而即便认定2007年4月25日以后XX公司不再吸存,现有证据亦不能证实邢某故意向投资人隐瞒这一事实,系被告人贾某等人蓄意隐瞒所致。

   2)邢某没有以隐瞒真相、捏造事实的手段向投资人做虚假陈述。

   上诉人邢某作为XX公司员工,当有投资人向其询问,或者受贾某委托向投资人讲述XX公司情况的时候,应当做出解答,而其讲述的内容也并不是其自己虚构、杜撰的,而是北京XX公司对外宣传的公司概况。根据补充侦查期间张某的供述,亦证实了上诉人邢某向投资人介绍的XX公司情况系来源于公司总经理张某邢某本人并没有以隐瞒真相、捏造事实的手段向投做虚假陈述,如果其向投资人介绍的XX公司情况系虚假,亦为张某虚构,而非邢某虚构。

综上,现有证据不足以证实上诉人邢某实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为,其行为不符合集资诈骗罪的客观要件,再考虑到其无非法占有行为和非法占有目的,其行为不构成集资诈骗罪。

   第三部分:本案系单位犯罪,应当依法追究北京XX公司之刑事责任。

   根据我国《刑法》第三十一条之规定,据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(最高人民法院【2001】8号)规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。

   其一,本案符合单位犯罪之特征。

 (一)以单位名义实施:

   本案中非法吸收公众存款的行为主体是北京XX公司,各被告人以XX公司的名义实施非法吸收公众存款行为,并且XX公司总经理张某也证实了这一点。

  (二)违法所得归公司所有:

根据补充侦查期间XX公司总经理张某供述,XX公司非法吸纳的存款均用于XX公司经营投资,可以证实本案犯罪所得系归XX公司所有。

张某2012年5月4日的供述证实:“问:上述款项的用途和去向?答:均用于租地、购买树苗、开地等等。问:上述款项用途?答:购买上市公司花了3900多万元,XX公司从外蒙买得矿产花费的费用200万元,XX公司向四川金阳(云南寺龙经贸公司)购买铅锌扩探矿权,交给金阳县国土资源交360万元,给介绍人王太良好处费几十万元,给投资人还本息的钱具体金额记不清了。”

综上,本案所涉嫌犯罪行为以单位名义实施,且违法所得归单位所有,依法应当认定为单位犯罪。

其二,本案不具有排除单位犯罪的特定情形。

重审判决认定本案非单位犯罪的证据是张某的证言,认定北京XX公司属于“个人为进行违法犯罪活动或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动”的情况,故而认定本案属个人犯罪。然辩护人经分析本案证据材料发现,有大量书证证实北京XX公司不属此两种情况:

  (一)并非个人为进行违法犯罪活动成立的公司:

   北京XX公司是正式注册的合法企业,注册于1995年,吸纳社会投资行为始发生于2004年,足见XX公司并非是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司。

  (二)公司成立后并非以实施犯罪为主要活动:

  1.XX公司的工商登记证实:自1995年成立,存续近10年后开始非法吸存,显然不能认定成立后以实施犯罪未主要活动。

   2.关联公司的工商登记证实:XX公司成立后存在多个关联公司,且在多个领域进行过投资,不能认定其成立后以实施犯罪为主要活动。

   3.XX公司通知证实:XX集团在2006年开展的几个项目都进展的很顺利,尤其是缅甸一期工程已进入生产阶段,7月到8月将开始回收利润(时间:2006年5月20日)。

   4.证人刘建强证言证实(2010.11.18,卷二:51-55页):XX公司在北京昌平有种树苗基地,其亲自去过。

   5.公司法定代表人张某证言证实:证实公司有实际经营投资,仅是短时间难有收益。

   张某在补充侦查期间的证言证实,XX公司事实上确实在种树苗、开采矿业基地等方面进行了投资,且吸纳的投资人存款大部分均用于投资经营,仅是短时间难有收益。

  综上,本案如果构成犯罪亦属单位犯罪,应适用单位犯罪的定罪量刑标准,且公安机关的情况说明显示,XX公司非法吸收公众存款案目前由公安机关立案侦查,如果北京司法机关认定该案为单位犯罪,那么本案当然亦属于单位犯罪,在北京司法机关未作认定之前,且公诉机关没有查明XX公司吸纳资金去向的情况下,不宜否定本案系单位犯罪。

   第四部分:本案存在影响上诉人邢某定罪量刑之重要事实。

   即便上诉人邢某构成重审判决所重审判决认定之犯罪,其亦存在法定、酌定之量刑情节,肯请合议庭在对其量刑时充分予以考虑。

   其一,本案中被告人贾某之罪行重于邢某邢某应当认定为从犯。

   根据2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三十一条规定“对于一般共同犯罪的地位和作用,以及在主观恶性和人身危险性方面的不同,根据事实和证据能分清主从犯的,都应当认定主从犯。”另据《刑法》第二十六条之规定,“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”据此分析,应当认定贾某系主犯,邢某为其从犯。

1.向投资人宣传介绍的系贾某:本案所有投资人中有大部分是贾某的朋友、同事,系经贾某宣传、介绍而投资XX公司。

2.与投资人签订合同的系贾某:本案的合同签订问题,大部分投资人的合同均由贾某代表XX公司与投资人签订。

3.收款人系贾某:投资人大部分都是按照贾某指定的账号打到贾某的账户上,或者交给贾某现金。

4.大量涉案款项占有人系贾某:经过对银行票据的上述分析,涉案款项262.805余元,而最后贾某打到他人账户上的仅为115万余元,有大量款项去向不明,可以推定是其占有。

5.邢某在本案中起的犯罪作用较小,有证据证实的,其仅仅是其帮助贾某向几个投资人宣传介绍北京XX公司投资情况,并无证据证实其就涉案投资人的投资有任何重要作用。

综上,向投资人宣传介绍的系贾某、与投资人签订合的同系贾某、收款人系贾某,故本案中起到主要作用的系贾某,而非上诉人邢某,上诉人邢某起次要、辅助作用,依法应当认定为从犯。

   上诉人邢某愿意用自己的财产来补偿本案被害人的损失,希望合议庭在裁判时对此情节充分予以考虑。

   根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发[2010]9号)第23条之规定,被告人案发后对被害人积极进行赔偿的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”另据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》之三第13条之规定,对于被告人积极赔偿被害人经济损失的,亦应从轻处罚。

   虽然有证据证实上诉人邢某在天津市南开区的两处房产并非系涉案款项购买,但是其仍然愿意拿该两套房产变卖来补偿被害人的损失,争取最大限度地降低被害人的损失程度,故辩护人肯请合议庭对此情节充分予以考虑。

   综观本案,起诉中重审判决认定的事实不清,证据不足,适用法律不当,侦查机关取证程序违法,侵害了被告人的合法权利,导致上诉人邢某含怨莫白一年有余,故辩护人肯请法庭查明案件事实,正确适用法律,给被告人一个公平、公正的判决。

附件:表1:有证据证实的在2007年4月25日以前的投资人及金额

投资人

投资时间

投资金额

相关证据

高某

2007.2.5

4

有合同、有收据

张某某

2007.2.28

5

有合同、有收据

2007.1.15

5

有合同、有收据

2006.12.30

6

有合同、有收据

2006.11.30

1

有合同、有收据

王某

2005、2006

11.7

有收据、有股权证

何秀某

2005

5

有股权证

李楷

2007.3.22

10

有合同、有收据有存款凭证

2007.3.24

16

有合同、有收据有存款凭证

2007.4.12

6

有合同、有收据有存款凭证

赵树某

2007.1.15

2

有合同、有收据

王黎某

2006.11.5

11

有合同、有收据,返利750+7500+2000

2007.4.15

5

有合同、有收据

董苗某

2006.1.24

7

转账凭证7万

张春某

2005.5.1

5

有收据

张金

2005.10.30

2

有合同,有收条,有收据,还利8400

2006.8.15

3

有合同、有收据

彭加某

2007.3.13

3

有合同、有收据

2007.3.29

1

有合同、有存款凭证、有收据

王瑞

2007.3.30

1

有合同、有收据

2007.2.25

3

有合同、有收据

2006.10.25

2

有合同,有收据2万

彭某

2007.4.5

5

有合同、有收据

2007.2.15

1

有合同、有收据

田秀某

2005

11

有合同、有收据,一共返利36150元

刘迎某

2006.12.25

3

有合同、有收据

2007.1.25

1

有合同、有收据

2007.1.30

2

有合同、有收据

刘春某

2007.1

2

有合同、有收据

许秀

2006.12.30

6

有合同、有收据

徐国某

2005.4.30

5

有合同有股权证,返利15000

宋发某

2005.5.5

2

有合同、有收据

马如

2006.10.30

5

有合同,收据为2006年10月30日

赵桂

2007.1.20

3

有合同、有收据

徐福

2006.9.30

5

有合同、有收据

刘素芳

2007.2.25

4

有合同、有收据

王丽

2006.11.30

5

有合同、有收据

合计


174.7

共返利69800元

2:有证据证实的在2007年4月25日以后的投资人及金额。

投资人

投资时间

投资金额

备注

高某

2007.6.30

1

有合同、有收据

张某某

2007.7.30

1

有合同、有收据

2007.5.30

3

有合同、有收据

2007.6.25

10

有合同、有收据

2007.6.25

12

有合同、有收据

张玉

2007.6.20

10

有合同、有收据

2007.6.20

20

有合同、有收据

2007.6.20

20

有合同、有收据

李翠某

2007.4.25

10

有合同、有收据

2007.7.15

7

有合同、有收据

王黎某

2007.9.20

3

有合同、有收据

李淑

2007.6.18

3

有合同、有收据

张春某

2007.7.5

5

有合同(为到期合同后续期,金额应当计算在非法吸存当中)

2007.7.20

5

有合同有收据

2007.7.5

5

有合同

彭加某

2007.4.30

1

有合同,有收据

王瑞

2007.2.25

4

有合同,有收据

合计


115万元


3:2007年4月25日以后投资的新老客户。

投资人

投资时间

投资金额

是否老客户

高某

2007.6.30

1

张某某

2007.7.30

1

2007.5.30

3

2007.6.25

10

2007.6.25

12

张玉

2007.6.20

10

2007.6.20

20

2007.6.20

20

李翠某

2007.4.25

10

2007.7.15

17

王黎某

2007.9

3

李淑

2007.6.18

3

石庆某

2007.5.28

3

张春某

2007.7.5

5

张春某

2007.7.20

5

2007.7

5

彭加某

2007.4.30

1

王瑞

2007.4.25

4


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