非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪：非法吸存、集资诈骗二罪并罚获刑十六年，无罪辩护后被发回重审

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪：非法吸存、集资诈骗二罪并罚获刑十六年，无罪辩护后被发回重审

本站讯

   日前，由我所王增强主任代理的邢某涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗一案，被某中级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审。

   此案在该地区影响重大，一审历时一年有余，最终某法院对邢某以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪做出一审判决，判处其有期徒刑十六年，并处罚金30万元。家属在上诉期间委托了我所王增强主任作为邢某的二审辩护人。通过准确分析邢某犯罪情节、作用，精细计算其犯罪数额，王增强主任认为，其依法不应构成集资诈骗罪。且一审法院对其犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定不清，其应当承担的犯罪数额仅为一审认定的二分之一不到。在庭审中，王增强主任据理力争，依据事实和法律，铿锵有力，字字珠玑，做出了精彩的辩护。

最终，二审法院以事实不清、证据不足为由发回给某法院重审，此案首战告捷。家属在发回重审期间继续委托王增强主任作为邢某重审辩护人。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.一审法院认定的事实是否清楚，证据是否确实充分？

辩护人认为，一审法院关于上诉人邢某犯集资诈骗罪的认定，事实不清，证据不足，适用法律不当。

第一，关于事实认定：关于定罪之关键事实认定错误、证据不足。一审法院认定的“2007年以后A公司停止吸存”的事实不清，证据不足；一审法院认定“邢某采用销户手段隐瞒资金去向”的事实不清、证据不足；一审法院认定的涉案款项被邢某占有的事实不清，证据不足；一审法院认定集资诈骗案中，上诉人邢某的涉案数额为264.805万元的事实不清、证据不足。

第二，适用法律不当：邢某之行为不符合集资诈骗罪之犯罪构成要件，不构成集资诈骗罪。上诉人邢某非法吸存的行为不符合集资诈骗的主观要件：即没有证据证实其非法占有涉案款项；邢某客观上没有实施欺诈行为。

2.本案是自然人犯罪还是单位犯罪？

辩护人认为，本案系单位犯罪，一审法院认定事实不清，适用法律不当。

第一，本案符合单位犯罪之特征；

第二，本案不具有排除单位犯罪的特定情形：并非个人为进行违法犯罪活动成立的公司；公司成立后并非以实施犯罪为主要活动。

3.一审判决遗漏影响量刑的重要事实有哪些？

第一，遗漏被害人对本案的过错情况：追究高额利益促使犯罪后果发生、扩大；

第二，遗漏案发前已归还本金的情况。

4.一审法院审理程序是否合法？

辩护人认为，一审法院审理程序违法，导致对上诉人判决不公。

第一，一审法院对辩护人提交的直接影响本案定性的关键证据未做出采纳与否的认定，亦未在判决中体现辩护人曾经提交过证据，剥夺了辩护人的举证权；

第二，一审法院应当调取的证据没有调取；

第三，本案一审认定的部分证据违背法定取证程序且应当启动而未启动非法证据排除程序。

5.一审判决适用法律是否准确？

辩护人认为，一审判决适用法律不公。

第一，定性不公：一审判决认定邢某犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，对其以二罪判处刑罚，而对简某仅认定非法吸收公众存款罪一罪，定性明显不公；

第二，量刑不公：一审法院认定简某在本案中的非法目的无相关证据证实，而其如实供述，认罪态度好，予以从轻处罚。而事实上简某的罪行较重于邢某；

第三，遗漏被告人：本案始作俑者A公司和张某逍遥法外。

三、一审判决书认定的犯罪事实

   被告人邢某、简某以A公司业务经理、业务主管身份，违反国家金融法律规定，以高额利息为诱饵，向社会公众非法吸收存款，其中简某非法吸收资金284.7万元，邢某吸收资金148.7万元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；被告人邢某以非法占有为目的，在2007年A公司已经停止吸收社会资金以后，还在以A公司做幌子，骗取公众存款264.805万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立，应依法予以惩处。

  经查，被告人邢某在公安机关供述，自2007年初A公司负责人张某开会时讲明，该公司不再吸收社会上的资金，其供述与被告人贾某燕的供述以及证人刘某、张某的证言相互印证，证实了A公司自2007年不再吸收社会公众资金的事实。然后被告人邢某仍在以该公司为幌子骗取被害人资金，并为实施犯罪行为，使用杨某、刘某的身份证在银行办理多个户头，采用销户处理的方式掩饰其犯罪行为，拒不交代资金去向，其非法占有目的非常明显，故其在2007年的非法集资行为应以集资诈骗罪定罪处罚。

  依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第三款的规定，判决如下：

  一、被告人邢某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金30万元。被告人简某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。

二、责令被告人辛某英退赔集资诈骗的非法所得264.805万元。

四、根据指控可能面临的刑罚

   《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定，如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由，上诉人邢某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

谈到此案，感慨最深的就是“细节决定成败”。王增强主任说：“在司法实践中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪由于在量刑上的巨大差距，成为此类金融犯罪的关键，但二罪由于案件的复杂、繁锁，难以区分，所以必须厘清每一笔资金的走向，从而确定被告人是否有非法占有目的，被告人构成何罪？同时，犯罪数额是直接影响定罪量刑的关键，对于司法机关认定的犯罪数额，必须分析所有定案证据材料，做到事实清楚，证据充分，最大可能地维护当事人的合法权益，做到罪刑相适应！”

六、主要辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，天津得安律师事务所接受被告人邢某亲属之委托，指派本人担任其辩护人，现根据本案事实及相关法律规定，为被告人邢某做有罪从轻辩护：

第一部分，关于非法吸收公众存款罪：一审法院认定上诉人邢某的涉案数额为148.7万元的事实不清，证据不足。

一审判决认定上诉人邢某与简某以A公司业务经理、业务主管身份，通过召集会议、公开宣传等方式，以高额利息为诱饵蛊惑投资人，与多名投资人签订合作开采矿业基地合同的方式非法集资，涉案数额为148.7万元。可见，一审判决认定上诉人及简某的行为有二：

其一，宣传、蛊惑：通过召集会议、公开宣传方式，以高额利息为诱饵蛊惑投资人；

其二，签订合同的方式非法集资。

   经分析投资人证言及被告人供述，签订合同、收取款项的行为人并非上诉人，而系简某，那么上诉人对涉案148.7万元集资款承担责任的基础在于其是否实施了第一种行为，即是否对投资人实施了宣传、蛊惑行为？答案是否定的。

1.介绍16名投资人参与集资的介绍人并非上诉人：根据投资人证言，辩护人注意到16位投资人向A公司投资的介绍人、合同签订人和收款人均非邢某，其中有10位投资人系经简某介绍，3位投资人系经投资人赵某、王某介绍，3位投资人系案外人闫某、石某介绍。

2.据投资人证言，听过上诉人邢某介绍的投资人有六人，但仅有三人（投资额71万元）系因其介绍而投资：

1）2007年以前（即认定非法吸存的时间），本案中有2位投资人听过邢某讲课宣传，但无法确定是否为在听过其讲课后投资，邢某不应承担责任。

其一，张某于2006年投资7万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为简某，无法确认是否在听过邢某讲课宣传而投资。

其二，王某于2005年投资11.7万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为简某，无法确认是否在听过邢某讲课宣传而投资。

2）2007年以前，有1位投资人听过邢某讲课宣传，但在其听课之前已经投资，邢某不应承担责任。

王某共投资19万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为简某。其证言显示，邢某于2006年底来任丘讲过课，其于2006年11月投资11万元，那么可以推断，其于2006年11月投资的11万元与邢某讲课宣传无关。

3）2007年以前，有3位投资人证实因邢某讲课宣传而投资。

其一，石某于2005年投资29万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为案外人闫某。系因邢某讲课宣传而投资。

其二，秦某于2006年投资39万元，投资介绍人，合同和收据给付人均为案外人闫某，系因邢某讲课宣传而投资。

其三，孟某于2006年投资3万元，投资介绍人，合同和收据给付人均为案外人石某。系因邢某讲课宣传而投资。

综上所述，如果投资人的证言真实可信，亦仅有三人（投资额71万元）系因邢某讲课宣传而投资，其仅因对该三人的投资负责，对于没有听其讲课宣传的，或者非因其讲课宣传而投资的，上诉人不应担责。另，自称系因邢某讲课宣传而投资的三人并未提交其他证据证实其投资与上诉人有关，在上诉人否认的情况下，此部分款项应由上诉人负责的证据亦明显不足。  

第二部分：一审法院关于上诉人邢某犯集资诈骗罪的认定，事实不清，证据不足，适用法律不当。

一审法院认定邢某以A公司业务经理的身份，以非法占有为目的，在2007年A公司已经停止吸收社会资金以后，还以A公司做幌子，骗取公众存款264.805万元。经分析本案证据材料，辩护人认为原审判决认定上诉人犯集资诈骗罪的事实不清、证据不足，且适用法律有误，依法应予改判。

第一，关于事实认定：关于定罪之关键事实认定错误、证据不足。

（一）一审法院认定的“2007年以后A公司停止吸存”的事实不清，证据不足。

2007年以后，A公司是否停止吸存是认定上诉人是否具有欺诈行为之关键，进而影响其行为是否构成集资诈骗罪。根据辩护人在一审阶段提交的相关书证，足以证实A公司在2007年以后仍然吸纳资金，一审判决认定的事实错误。

1.有书证证实A公司在2007年以后仍在吸纳资金：

根据辩护人提交加盖有A公司公章的关于2007年返本付利方案的通知（时间为：2007.4.18）、通知（2007.6.12）、致合作客户信（时间为：2008.8）、致股东慰问信（时间为：2010.1.20）等书证，及向投资人返息的银行卡存款业务回单等证据证实A公司在2007年以后仍然在吸纳资金。其中A公司于2008年8月出具的致合作客户信明确载明A公司2005年至2008年签署的合同（包括股权协议、合同文本和退款通知及协议约定内正常利润）均有效，公司愿意承担全部责任，且向投资人返息的银行卡存款业务回单也体现了公司在2007年向本案投资人返息的事实，足以证实A公司在2007年以后仍在吸纳资金。

其一，关于2007年返本付利方案的通知（时间为：2007.4.18）：A公司决定从2007年5月1日起，执行新的合作方案。凡2007年5月1日以后到期的合作合同，愿意与公司继续合作的可填写继续持有合作申请表。规定了合同的返利以及持股返利。

其二，通知（2007.6.12）：内容为：A公司经过一年努力，现将在股市上市，经集团总裁办公室会议后研究决定从即日起，对持有我公司股权的客户进行登记，如有意将公司股权更换成上市流通股的客户，请于8月30日前将转股意向报各市场总监，然后汇总。公司将于9月份集中一天进行股权兑换。如有客户愿意将股权兑付现金的请到公司客服部登记，公司将在10月份开始返还本金及利息。

其三，致合作客户信（时间为：2008.8）：承诺A公司于2005年至2008年签署的合同（包括股权协议、合同文本和退款通知及协议约定内正常利润）均有效。公司愿意承担全部责任。

其四，致股东慰问信（时间为：2010.1.20）：承诺投资人的过期合同款项继续合法有效，A公司愿意承担全部责任。

其五，向投资人返息的银行卡存款业务回单：证实2007年以后，A公司依旧给投资人彭某、张某、李某、刘迎春、王某等投资人返利。

简某农行银行卡存款业务回单：

姓名时间存款

彭某 2007.9.11 1800

张某 2007.9.25 1800

李某 2007.10.10 1800

刘某 2007.11.5 750

王某 2007.10.10 2700

总计 8850

其六，盖有“北京A公司财务专用章”的本金领取通知单）：证实在2007年A公司曾经给本案投资人何某、李某、张某、彭某、赵某等人返回过本金，领取人为简某。

2.一审法院据以认定的证据不足以证实2007年以后A公司不再吸纳资金。

一审法院认定2007年以后A公司不再吸存的主要证据是A公司总经理张某、业务员刘某和杨某的证言以及同案犯简某的供述等言辞证据。经分析该四人的言辞证据，辩护人注意到该四人陈述不仅与书证证实的内容相悖，且相互矛盾，缺乏客观真实性，不足以证实判决确定的事实。

1）张某、刘某、杨某等三人及简某均与本案有利害关系，导致言辞证据的证明力较低。

   根据最高人民法院《关于与案件有直接利害关系人能否当证人等问题的复函》，除法律有特别规定外，一般公民不论他与案件有无直接利害关系，都可以作为证人出庭作证。但在衡量他的证言时，应当对他与案件有直接利害关系这一点，加以斟酌，采纳他的证言时需要慎重，真实可靠的证言仍可采用。

   简某作为同案被告人，证人刘某和杨某作为涉案人员，只有向邢某推卸责任，方能减轻责任，该三人与本案的利害关系不言而喻。证人张某虽被视为证人，但其作为A公司的法定代表人，系本案的始作俑者，其与本案的利害关系更是毋庸置疑的，故该四人言辞证据的可信度低，缺乏证明力。

2）张某、刘某、杨某等三人证言及简某供述与前述书证相悖，缺乏客观真实性。

3）张某、刘某、杨某等三人证言及简某供述相互矛盾，且不确切，无法证实判决认定的事实。

其一，张某证言：与刘某、杨某证言及简某供述相互矛盾，缺乏客观真实性。

   经分析，辩护人注意到张某证实A公司于2005年底不再吸纳资金，而简某、刘某、杨某三人证实A公司自2007年以后不再吸纳资金，时间相隔两年，足见证言之随意性，缺乏客观真实性。

其二，张某证言2011.9.2：证实A于2005年底以后不再吸纳资金。“2005年年底的时候，我们公司已经意识到吸纳社会上的资金可能有法律风险，于是在2005年底的时候就叫停了，不再吸纳社会上的资金了。”

其三，简某的证言2010.11.8：证实“2007年A公司说过不再吸纳新的投资者了。”但其证言不仅与张某证言矛盾，且不能证实是否实际在2007年以后不吸纳资金。

其四，刘某的证言2010.11.18：证实“印象中好像是2007年以后A公司就不吸纳投资金 ，具体原因不清楚。”仅是印象、好像，足见其并不能确定A公司是否实际在2007年以后不吸纳投资。

其五，杨某的证言2010.11.29：“2007年张某给经理们开会说不再吸纳新的投资了，散会后听经理们说的。”可见其并未亲耳听到，且不能说明信息来源于何人，其证言系传来证据，缺乏准确性和真实性。

综上，在没有书面文件证实A公司自2007年不再吸纳资金，且有书证证实公司仍在继续吸纳资金的情况下，仅凭利害关系人出具的相互矛盾的、不确切的言辞证据，不足以证实判决认定的事实，无法排除A公司在2007年之后依旧吸纳资金的合理可能。

（二）一审法院认定“邢某采用销户手段隐瞒资金去向”的事实不清、证据不足。

   是否采用销户手段隐瞒资金去向系一审法院认定邢某构成集资诈骗罪的关键之一，但一审法院作出此项认定时忽略了本案存在的关键书证，导致事实认定不清。

1.遗漏了关键书证：银行销户记录。

   如上诉人确曾通过销户方式隐瞒资金去向，在相关银行必然留存有销户申请等书面文件，而一审法院在没有调取项目文件的情况下，作出此项认定的依据显然欠缺。

2.一审法院据以认定的证据不足：

   一审法院据以认定邢某采用销户手段隐瞒资金去向的证据主要为上诉人邢某供述和证人刘某的证言。

1）刘某证言：不足以证实一审判决认定的事实。

其一，孤证，缺乏其他证据佐证；

其二，未能证实上诉人销户的目的在于隐瞒资金去向；

其三，未能证实上诉人所销银行账户与本案涉嫌资金有关。

刘某第一次2010.11.18：称邢某让其在北京农行办过十几张卡，是邢某说办理业务方便，让他办的。2006年办卡，2007年邢某让销户。

2）邢某供述：庭前供述之合法性存疑，缺乏客观真实性。

经分析上诉人的庭前供述，辩护人注意到其曾经供述其采用销户方式隐瞒资金去向，原审法院以上诉人邢某的庭前供述作为定案的关键证据。但辩护人认为，上诉人之庭前供述存在非法取得的合理可能，不足以作为定案证据。

其一，上诉人供述其庭前供述系非法取得：上诉人邢某辩称侦查机关对其采取了刑训逼供，用烟头烫其被固定的手，庭前笔录所载并非其真实口供。

其二，庭前供述中，上诉人在对其有利的事实方面做出了不利的虚假供述，有悖常理，佐证了其庭前供述系非法取得的辩解。

上诉人邢某在第二次笔录中供述 (2010.11.8)，A公司决定不再吸纳投资以后，其与简某二人还让张某和郑某投钱，款项被二人私分，并没有交给北京A公司，并称简某拿了15至20万，剩下的钱其本人买汽车买房子了。然，一审法院审理查明的客观事实是，上诉人邢某早在2006年就已经付清全部房款，与2007年的涉案资金在时间上没有任何关联性。为什么在其所有房屋并非涉案款项购买的情况下，上诉人要供述系涉案款项购买，导致房屋被查封呢？唯一的理由就是其庭前供述是虚假的，系非法取得的。鉴于此，辩护人认为仅凭其庭前供述不足以证实一审判决认定的事实。

其三，上诉人的庭前供述没有侦查人员签名，缺乏合法性。

根据我国《刑事诉讼法》第九十五条规定，“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”

   其四，上诉人的庭前供述被涂改，缺乏合法性。

   在上诉人邢某第五次供述（2011.6.16）的笔录中，上诉人辛某在核对笔录时写名“有的相符”，但“有的”二字被人为涂改掉，涂改部分未经邢某按手印确认，足以显现伪造的可能性合理存在。

A.邢某第二次供述2010.11.8 ：称其让简某将投资人的钱打到刘某的账户上，并称其在北京农行开过两个账号，2007年以后就停了，因为停了就查不出明细，为了少漏马脚。

B.邢某第三次供述2010.11.25：称其让刘某办过十几张银行卡，为的是倒账方便，用过几次就让刘某注销，注销以后就查不出对账单了。还用过杨某的身份证办过卡。用过以后就让让杨某去注销。

（三）一审法院认定的涉案款项被邢某占有的事实不清，证据不足。

一审法院据以认定邢某集资诈骗犯罪的涉案款项为264.805万元，主要证据为言辞证据，而通过分析案卷所附相关银行转账凭证，辩护人注意到原审法院认定涉案款项被上诉人非法占有的事实不清：

1.现有证据显示涉案款项并未被上诉人非法占有。

1）根据投资人陈述，涉案款项的收款人系同案被告人简某，而非上诉人邢某。

2）根据银行存取款凭证：涉案款项的存取款人系简某，不足以认定上诉人取得涉案款项。

其一，从简某的银行账户存款凭证分析：一审认定的言辞证据证明本案投资人为23人，资金数额为264.805万元，而案卷所附所有简某的银行账户存款凭证所涉存款金额为190余万元，其余74万余元去向不明，且有凭证的190余万元中还包括非本案的投资人的存款。

其二，从简某的银行账户取款凭证来分析：前述190余万元存入简某的账户后，贾从中取出170余万元，剩余20万元去向不明。

其三，从简某签名的银行存款凭证分析：其所取出170余万元中，存入刘某（其中有部分凭证户名看不清楚）等人的账户中80余万元，另外80余万元去向不明。

其四，存入刘某等人账户的80余万元去向不明：由于未调取相关取款记录，刘某等人账户中的80余万元并非查清去向。

综上，一审判决认定简某将所有涉案款项存入刘某和杨某两人账户，而该账户由邢某控制，进而认定其非法占有涉案款项，然上述分析表明存入刘某等人账户的资金仅为80余万元（不限于刘某、杨某，存入其他人的账户的钱不应认定为邢某控制）。其中存入刘某、杨某账户的远不足80余万元。可见，即便上诉人取走了刘某、杨某账户中的资金，亦不足80万元。即便是存入刘某等人账户的资金，由于没有上诉人的取款凭证证实，亦不足以认定被上诉人取走并占有。

3）盖有“北京A公司财务专用章”的本金领取通知单：

证实涉案款项并未被上诉人占有，而系被A公司和简某占有。

该本金领取通知单显示简某于2007年以本案集资诈骗的受害人李某、张某、彭某、赵某等人的名义，从A公司领取本金8万元，而投资人何某、李某、张某、彭某、赵某等4人均未证实领取过该8万元的返款，简某亦为提供向该4人返款的证据，足见部分款项被简某占有，同时亦可证实涉案款项已缴纳给公司，否则公司绝无理由向投资人返款本金。

本金领取通知单

2.一审法院认定上诉人邢某非法占有涉案264.805万元的证据不足：

经分析原审判决以及案卷材料，辩护人注意到一审法院认定被邢某非法占有的证据仅为言辞证据，且明显缺乏客观真实性。

1）被告人简某供述：

其一，利害关系人；

其二，与银行存取款凭证证实的事实相悖；

其三，与本金领取单证实的事实相悖：

其四，本人口供与上诉人供述相互矛盾；

其五，本人口供前后矛盾。

A.简某第一次供述2010.10.3：证实把钱打到公司账户，与之后供述矛盾。一向是通过转账把钱打到公司账户，公司账户她记不得了，都是通过农行。（说的是把钱打到公司账户，与之后供述矛盾）

B.简某第三次供述2010.11.1：邢某让她不要把钱交到A公司账户上，无法确认张某和郑某的113万元是否都交到公司财务部门。（并不能证实钱款被邢某占有）

C.简某第四次供述2010.11.8：“邢某先让张某和郑某两人将钱打到我在北京农业银行的账户上，然后再由我和她往一个叫“刘某”的人的账户上，这个账户（银行卡）的实际持有人是邢某。”（往刘某的账户上做什么，含混不清。）

D.简某第十次供述2011.10.9：称邢某让她投资人的钱转到她的账户上，目的是投资人和她熟，让投资人放心。然后再让她把钱转到邢某指定的账户上。贾经手的每笔投资款都是这样转到邢某的账户上的。并且称收款上的收款人“张伟”其见过，是公司财务部的，简某见过，男的，30多岁。（此种说法与之前做出的A公司财务部没有叫张伟的人的供述相矛盾）

2）上诉人邢某供述：

其一，口供缺乏合法性；

其二，口供与基本事实相悖，缺乏真实性。

A.邢某第二次供述2010.11.8：称公司决定不再吸纳投资以后她与简某还让张某等人投钱，实际上钱款被她们俩私分了，没有交给北京A公司。（此次供述邢某否认是她所述，称只有房产的名称是事实，其余均为伪造）

B.邢某第五次供述2011.6.16：承认公司机关调取的杨某、刘某在北京开户的农业银行账户上面很多填写的“邢某”的名字和身份证号是其亲手填写。（此次笔录，辛某写上有的相符，而“有的”二字被涂改掉邢某未按手印。并且随卷附的银行凭证也并没有邢某从刘某、杨某的银行账户上取款的凭证。）

3）刘某证言：不能确定款项的去向，不能证实其身份证开设账户与涉案资金的关联性。

A.刘某第一次证言2010.11.18：称邢某拿着他的身份证办理银行卡，使用他的银行卡进行转账操作，但具体怎么操作不清楚。让他以张伟的名字开收据，开完以后交没交给公司也不清楚。（此种说法并不必然能证实简某存到其账户里的钱就是邢某取走）

B.刘某第二次证言2011.5.20：称对于邢某存、取款项（以刘某的名字开户的账户）都最终流向哪里，其也不太清楚。（款项的最终流向不明）

4）张某证言（2011.9.2）：缺乏客观真实性，不足以证实涉案款项的去向。

其一，利害关系人身份；

其二，关于公司2005年停止吸揽资金的的证言与事实相悖，导致其证言缺乏客观证实性；

其三，与本金领取通知单证明的事实相悖：如果公司没有收钱，为何会退还本金。

其四，仅证实公司没有收到邢某交款，但不能证实邢某是否占有涉案款项。

“2007年邢某还在背着我吸纳其他人的资金进入公司，我认为不可能。因为公司的实际财务状况我是清楚的，特别是收入状况我非常清楚，邢某就没给公司交过钱。如果交过，公司财务必然及时向我汇报。因为邢某没给公司交过钱，所以公司不可能给邢某任何凭证。”（一审中，公诉机关并未提交A公司的财务状况证明）

  综上，一审据以认定的涉案款项被邢某占有的言辞证据矛盾突出，疑点重重，不能形成完整的证据锁链，而案卷所附银行存取款凭条等书证证实，没有一笔款是邢某从刘某和杨某账户中取走，故一审法院认定邢某非法占有涉案款项的事实不清、证据不足。

（四）一审法院认定集资诈骗案中，上诉人邢某的涉案数额为264.805万元的事实不清、证据不足。

经分析本案证据材料，辩护人认为在没有充分证据证实上诉人占有涉案资金的情况下，认定其对数额款项承担责任的基础在于涉案19位投资人的投资行为与上诉人有关。然，经分析本案证据材料，辩护人注意到仅有其中的5为投资人所投46万元与邢某有关：

1.介绍19位投资人参与投资的介绍人并非上诉人邢某：19位投资人中（涉案金额264.805万元），投资A公司的介绍人、合同签订人和收款人均非邢某，其中有8位投资人（125万元投资）是经简某介绍，有7位投资人（80万元投资）是经本案投资人张某、彭某、赵某介绍，另外4位投资人（63万元投资）是案外人闫某、石某介绍。

2.据投资人所述，仅有5为投资人因上诉人讲课宣传而投资46万元：

1）2007年以后，本案中有2位投资人听过邢某讲课宣传，但无法确定是否为在听过其讲课后投资，分别为：

A.张某，2007年投资56万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为简某，无法确定是否为在听过其讲课后投资。

B.李某，2007年投资27万，投资介绍人、合同和收据给付人均为案外人石某，无法确定是否为在听过其讲课后投资。

2）2007年以后，有5位投资人在听过邢某讲课宣传而投资，分别为：

A.王某，2007年投资8万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为简某，系因邢某讲课宣传而投资。

B.石某，2007年投资18万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为案外人闫某，系因邢某讲课宣传而投资。

C.秦某，2007年投资12万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为案外人闫某，系因邢某讲课宣传而投资。

D.孟某，2007年投资6万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为案外人石某，系因邢某讲课宣传而投资。

E.刘某，2007年投资2万元，投资介绍人、合同和收据给付人均为本案投资人赵某，系因邢某讲课宣传而投资。

综上，按照投资人的证言，仅有5人因上诉人的讲课宣传而投资，投资额仅为46万元，如果投资人所言属实，其亦仅对该无人所投46万元负责，对2位并非因上诉人讲课宣传而投资的83万，及12位根本没有听过邢某讲课宣传而投资的135万余元，不应承担责任（共计218.805万元）。

第二，适用法律不当：邢某之行为不符合集资诈骗罪之犯罪构成要件，不构成集资诈骗罪。

根据《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。经分析本案证据材料，上诉人邢某之行为，不符合集资诈骗罪之主客观要件，不构成集资诈骗罪。

（一）上诉人邢某非法吸存的行为不符合集资诈骗的主观要件：即没有证据证实其非法占有涉案款项。

1.上诉人邢某无法定的认定非法占有的情形。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

首先北京A公司有实际的经营项目，可以推定其集资后将集资款用于生产经营活动；其次，侦查机关并未调取A公司资产负债表、利润表等证明财务状况的证据。故不能认本案属于此种情况。

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

本案并无证据证实邢某将投资人的投资款挥霍，一审中公诉机关指控邢某将投资人的投资款用于购置房产，由于时间不吻合，已被一审法院否定。而简某则在供述中称张某和郑某的投资款被其消费过六次。故不应认定邢某肆意挥霍骗取资金。

（3）携带集资款逃匿的；

首先上诉人邢某并没有取得投资人的资金。其次，其在A公司日渐衰退之时并没有离开公司，而是一直坚守在岗位上直到案发。并且在被公安机关依法讯问后，表示愿意以个人财产为公司偿还所欠投资人投资款。故不可认定邢某非法获取资金后逃匿。

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

本案无证据证实邢某将投资人的款项用于违法犯罪活动。

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

本案无证据证实邢某有此行为。

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

 截止案发，北京A公司依旧在营业，在工商局正常年检，故不属于这一情况。

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

  综上所述，本案中投资人的投资款不能归还，并不是邢某一人的责任，而是由于北京A公司经营上的失败，不能以邢某没办法归还投资人的投资款作为非法占有目的而论。并且邢某在案发后，也表示愿意用自己个人的房产来偿还投资人的损失。

2.现有证据不足以证实邢某占有了涉案款项。

结合第一部分事实部分论述的内容，辩护人认为现有证据不足以证实邢某占有了涉案款项。首先没有证人能够直接证实投资人的资金系邢某取走，其次没有银行票据印证邢某占有涉案款项。仅凭互相矛盾，含混不清且与书证相背的利害关系人的言辞证据，并不能证实邢某占有了涉案款项。

（二）邢某客观上没有实施欺诈行为。

1.邢某没有以隐瞒真向、捏造事实的手段向投资人做虚假陈述。

  邢某作为A公司员工，当有投资人向其询问，或者受简某委托向投资人讲述A公司情况的时候，应当做出解答。而其讲述的内容也并不是其自己虚构、杜撰的，而是北京A公司对外宣传的公司概况。

2.邢某没有向投资人隐瞒A公司2007年以后不再吸存的行为。

辩护人在第一部分事实部分已经论述过，有大量书证显示北京A公司在2007年以后还在吸纳公众存款，那么就不存在邢某向投资人隐瞒A公司2007年以后不再吸存的行为。

第三部分：本案系单位犯罪，一审法院认定事实不清，适用法律不当。

根据我国《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。另据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院【2001】8号）规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

第一，本案符合单位犯罪之特征。

（1）以单位名义实施：本案中非法吸收公众存款的行为主体是北京A公司，各被告人以A公司的名义实施非法吸收公众存款行为。

（2）违法所得归公司所有：根据邢某家属提交的新证据，盖有北京A公司公章的本金领取通知单，能够证实邢某与简某二人非法吸收公众存款的违法所得是归北京A公司所有。

第二，本案不具有排除单位犯罪的特定情形：

一审法院据以认定本案非单位犯罪的证据是张某的证言，认定北京A公司属于“个人为进行违法犯罪活动或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动”的情况，故而认定本案属个人犯罪。然辩护人经分析本案证据材料发现，有大量书证证实北京A公司不属此两种情况：

（一）并非个人为进行违法犯罪活动成立的公司：

北京A公司是正式注册的合法企业，注册于1995年，吸纳社会投资行为始发生于2004年，足见A公司并非是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司。

（二）公司成立后并非以实施犯罪为主要活动：

1.A公司的工商登记证实：自1995年成立，存续近10年后开始非法吸存，显然不能认定成立后以实施犯罪未主要活动。

2.关联公司的工商登记证实：A公司成立后在多个领域进行过投资，不能认定其成立后以实施犯罪为主要活动。

A.企业集团登记证：A置业集团，发证机关：北京市工商行政管理局。时间：2004年7月12日。

B.企业法人营业执照：A置业（集团）有限公司，法定代表人：张某，注册资金：5300万元。成立日期1995年7月17日。营业期限：1995年7月17日至2015年7月16日。

C.企业法人营业执照副本：2002年、2003年12月3日、2004年7月19日、2004年12月23日、2005年3月11日、2005年7月13日、2006年4月1日、2007年5月23日年检。

D.企业法人营业执照： B有限公司，法人代表张某，营业期限2001年1月3日至2021年1月2日。

E.企业法人营业执照：C有限公司，法人代表张某，营业期限：2001年11月30日至2006年11月29日。

F.企业法人营业执照：D公司，法人代表张某，营业期限1995年7月17日至2015年7月16日。

G.企业法人营业执照:伊梨A食品有限公司，法人代表张某，营业期限2004年2月20日至2009年2月20日

H.企业法人营业执照：E公司，法人代表张某，营业期限2001年3月15日至2006年3月14日。

3.种树苗协议书证实：关联E公司委托乙方F农业科学研究所生物工程中心种植树苗，从而证实公司经营事宜。

4.A公司通知证实：公司开展项目的经营情况。

证实A集团在2006年开展的几个项目都进展的很顺利，尤其是缅甸一期工程已进入生产阶段，7月到8月将开始回收利润。时间：2006年5月20日。

5.证人刘某证言2010.11.18：证实A公司在北京昌平有种树苗基地，其亲自去过。

6.公司法定代表人张某证言：证实公司有实际经营，仅是短时间难有收益。

张某证言：“A公司有实际的经营项目，但是目前尚未展开，短时间内难有收益”。而张某本人为本案重要的利害关系人，仅凭其一句话，就做出本案非单位犯罪而系个人犯罪的论断，事实不清，证据不足。

综上，邢某之行为依法不构成集资诈骗罪，且本案亦属单位犯罪，不应对邢某处以集资诈骗个人犯罪的处罚。一审判决对于邢某犯集资诈骗罪的认定，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应当改判。

第四部分：一审判决遗漏影响量刑的重要事实。

第一，遗漏被害人对本案的过错情况：追究高额利益促使犯罪后果发生、扩大。

本案被害人一方作为非法金融活动参与者，其追逐非法利益之行为使得本案损失得以发生、扩大。并且有部分受害人（张某、彭某、赵某、王耀华）还主动介绍他人投资（郑某的50万元全系因张某投资），对于本案损失的扩大具有一定责任。这一影响量刑的重要事实，一审法院在量刑中遗漏。

第二，遗漏案发前已归还本金的情况。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第三条第四款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节考虑。”经分析本案一审证据材料，以及邢某家属提交的新证据发现，在案发前，A公司已返还给投资人本金及利息11.2万元。其中包括张某收回的本金及利息28400元，彭某本金及利息21800元，李某本金及返利21800元，何某本金1万元，赵某本金3万元。而一审法院判决结果遗漏这11.2万元的量刑情节。

1.一审法院遗漏张某收回本金和利息28400元的情况。

  张某本人的陈述中，明确承认2005年投资的2万元本金，一年以后就要回来了，并且得到了8400元的投资回报，共计收回本金28400元。

张某证言2011.6.8：证实其一共投了7万元，要回来28400元，损失了41600元。

2.有新证据证明，简某于2007年曾经给投资人返利3600元。

经邢某家属提交给辩护人的中国农业银行卡存款业务回单显示，简某曾经给本案2位投资人彭某返利1800元，李某返利1800元，共计3600元。

3.有新证据证明，A公司曾经给4位投资人返回本金8万元。

经邢某家属提交给辩护人的北京A公司《本金领取通知单》显示，2007年简某曾经给本案4位投资人返利8万元。这4位投资人是：何某1万元，李某2万元，彭某2万元，赵某3万元。

第五部分，一审法院审理程序违法，导致对上诉人判决不公。

一审法院之所以对邢某涉嫌非法吸存罪、集资诈骗罪认定事实不清，适用法律不当，主要原因在其程序违法，导致对上诉人邢某判决不公。

第一，一审法院对辩护人提交的直接影响本案定性的关键证据未做出采纳与否的认定，亦未在判决中体现辩护人曾经提交过证据，剥夺了辩护人的举证权。

一审中，邢某的辩护人曾经向法院提交过《2010年A公司致股东慰问信》、《A公司致合作客户信》可以直接证实北京A公司于2007年以后依旧吸呐投资人存款。而这两项关键证据，一审法院并未做出采纳与否的认定。

根据最高人民法院《关于执行 <中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百四十条规定，辩护人经审判长准许，可以在起诉一方举证提供证据后，出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言。另据该解释第一百七十五条之规定，合议庭应当根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，并在充分考虑控辩双方意见的基础上，进行评议，确定被告人是否有罪，应否追究刑事责任；构成何罪，应否处以刑罚；判处何种刑罚。本案上诉人邢某的一审辩护人依法出示证据后，审理本案的合议庭应当予以充分考虑，并进行评议，但一审判决在列明控方提交的全部证据的基础上，未列明辩方提交的证据，显然有悖前述法律规定。

第二，一审法院应当调取的证据没有调取。

本案的两个关键点，一是邢某是否占有了涉案款项，二是本案是否为单位犯罪。而关于这二项事实认定，仅凭言辞证据，对于应当依法调取的书证没有调取。

1.一审法院仅凭刘某和杨某二人的言辞证据就认定邢某采用销户手段隐瞒资金去向，非法占有目的明显，而并没有调取相关银行的销户凭证。

2.一审法院认定A公司成立以后未有实际经营的项目，和2007年以后邢某没有向公司财务交款，就认定本案属个人犯罪，而没有依法调取A公司的财务状况凭证。

第三，本案一审认定的部分证据违背法定取证程序且应当启动而未启动非法证据排除程序。

1.本案有多份言辞证据不符合法定取证程序，依法不应当作为证据使用。

本案中，一审据以认定相关事实的证据主要为言辞证据，并且在言辞证据与书证明显相背有情况下，以言辞证据证明的事实为主。但是本案言辞证据有多次涉嫌程序违法。

（1）对于本案关键证人的多次询问笔录，询问人员未签字。

其一，刘某第一次询问笔录，时间：2010年11月18日10：37-11：29，侦查人员：雷某、徐某；

其二，杨某第一次询问笔录，时间：2010年11月29日10：30-11：20，侦查人员：雷某、徐某；

（2）对于本案被告人的多次讯问笔录，询问人员未签字。

其一，简某第一次供述：时间：2010年10月3日23：00-24：50，侦查人员：李某、张某；

其二，简某第三次供述：时间：2010年11月1日9：00-（时间不完整），侦查人员：张某，徐某。

其三，简某第四次供述：时间：2010.11.8（未填时间点），侦查人中：雷某、徐某。

其四，简某第五次供述：时间：2010年11月9日16：00-16：4，侦查人员：雷某、徐某。

其五，邢某第二次供述：时间：2010年11月8日9：30-15：10，侦查人员：雷某、徐某。

其六，邢某第三次供述：时间：2010年11月25日8：39-9：40，侦查人员：雷某、徐某）

（3）邢某的讯问笔录有涂改之处，未按手印。

邢某第五次供述：时间：2011年6月16日8：37-10：57，侦查人员：刘文斌、徐某。邢某写“以上记录我看后，有的和我相符”。而“有的”二字被划掉。

根据我国《刑事诉讼法》第九十五条规定，“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”而上述笔录明显违背法律规定，依法不应当作为定案证据使用。

2.上诉人邢某提出庭前供述系违法取得，一审法院未启动非法证据排除程序。

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010年7月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）第五条规定，“被告人及其辩护人在开放审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”而本案中，上诉人邢某在一审庭审中，曾多次提出其庭前供述系侦查机关非法取得，而一审法院并未启动非法证据排除程序。

第六部分：一审判决适用法律不公。

本案系单位犯罪，且为共同犯罪，而一审法院在定性上，对上诉人邢某之同案犯简某仅以非法吸收公众存款罪定罪处罚，而对邢某以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪数罪并罚，实属定性不公。在量刑上，简某的犯罪行为明显重于邢某，而一审判决对简某的量刑却明显轻于邢某，量刑亦属不公。

第一，定性不公：一审判决认定邢某犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，对其以二罪判处刑罚，而对简某仅认定非法吸收公众存款罪一罪，定性明显不公。

1.本案中，简某供述明确称其知道A公司于2007年以后不再吸纳存款，而未告知投资人。如果A公司2007年不再吸纳存款属实，那么对于简某也应认定为集资诈骗罪。

简某第四次供述2010.11.8： 2007年A公司说过不再吸纳新的投资者了，但是邢某说可以，于是简某就让张某、郑某两个人投资了。

2.从一审随卷所附书证显示，大量资金被简某占有。一审法院却没有考虑此情节，依旧对邢某以非法吸存和集资诈骗罪定罪，而对简某仅以非法吸存定罪实属不公。

辩护人通过分析本案书证银行票据发现，投资人将190万余元投资款打入简某账户，简某取出170万余元，将其中的80万余元存入他人账户，其余款项去向不明。从银行票据可以看出，投资人的款项有大量资金是被简某占有，而一审法院在此种情况下，依旧对邢某以非法吸存和集资诈骗两罪定罪，对简某仅以非法吸存定罪实属不公。

第二，量刑不公：一审法院认定简某在本案中的非法目的无相关证据证实，而其如实供述，认罪态度好，予以从轻处罚。而事实上简某的罪行较重于邢某，从如下方面予以论述：

1.宣传介绍投资人系简某：本案23位投资人中有大部分是简某的朋友、同事，经简某介绍投资A公司。而有12位投资人，有5位是经案外人介绍投资，7位是经本案投资人介绍投资。经投资人介绍投资的，亦是由于简某的宣传导致。

2.合同签订人系简某：本案的合同签订问题，大部分投资人的合同均由简某代表A公司与投资人签订，收款收据亦是简某给付投资人。

3.收款人系简某：投资人大部分都是按照简某指定的账号打到简某的账户上，或者交给简某现金。

4.大量涉案款项占有人系简某：经过对银行票据的上述分析，涉案款项268万余元，而最后简某打到他人账户上84万余元，有大量款项去向不明。可以推定是其占有。

5.邢某在本案中起的犯罪作用较小，有证据证实的，其仅仅是其帮助简某宣传讲课，而其非法占有投资款以及让刘某伪造收款收据现有证据不足以证实。

根据我国《刑事诉讼法》一百六十二条第一款和第三款规定“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”而对于“案件事实清楚，证据确实充分”的要求是，据以定案的证据已查证属实；案件事实均有必要的证据予以证明；证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除，对案件事实的证据结论是唯一的，排除其他的可能性。而综观本案，一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，遗漏必要被告人，程序违法，侵害上诉人合法权利，导致对上诉人邢某判决错误。故辩护人肯请二审人民法院查明案件事实，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判。

第三，遗漏被告人：本案始作俑者A公司和张某逍遥法外。

本案涉及的犯罪是非法集资行为，犯罪的主体是北京A公司，直接负责的主管人员是A公司总经理、法定代表人张某，而一审公诉机关仅以邢某和简某为被告提起公诉，一审判决也仅仅对邢某和简某判处刑罚，遗漏了重要的被告北京A公司和张某，属于事实不清。

综观本案，一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，遗漏必要被告人，程序违法，侵害上诉人合法权利，导致对上诉人邢某判决错误，故辩护人肯请二审人民法院查明案件事实，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判。