拯救生命   争取自由

救赎人生   公平正义

890562446.jpg

微信号:

13802025566


联系我们 在线服务

  咨询热线

13802025566/13802025599

贩卖毒品罪:赵某某贩卖毒品(4000余克冰毒)案二审开庭,辩护律师依法提出事实不清、证据不足的辩护意见

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1468

贩卖毒品罪:赵某某贩卖毒品(4000余克冰毒)案二审开庭,辩护律师依法提出事实不清、证据不足的辩护意见

本站讯

日前,某人民法院就赵某某贩毒品案公开开庭审理,得安律师事务所王增强律师作为赵某某的二审辩护人,依法出庭为赵某某辩护。二审庭审期间,辩护律师提出,一审判决认定上诉人赵某某贩卖毒品犯罪的事实不清、证据不足,现有证据不足以确实、充分地证实上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,亦不足以证实其为购买毒品出资。经法庭调查并充分听取控辩双方意见后,审判长宣布休庭,择日宣判。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566;微信号:13802025566

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.本案事实是否清楚、证据是否确实充分?

   辩护人认为,本案一审判决认定上诉人赵某某犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。其一,主观方面:现有证据不足以证实上诉人赵某某预谋贩毒,并为购买毒品出资;其二,客观方面:上诉人赵某某没有亲自实施购买毒品之行为,根据其客观行为不足以认定其参与贩毒之预谋,并为购毒出资;其三,从日常经验法则判断,原判认定上诉人赵某某参与预谋,并为高某购买毒品出资缺乏合理性。

2.本案量刑是否合理?

辩护人认为,即便上诉人赵某某参与贩卖毒品,原判量刑畸重。

其一,一审判决认定上诉人赵某某系主犯,且对其处死刑立即执行,有悖刑法之罪责刑相一致原则,量刑畸重

其二,上诉人赵某某之犯罪行为自始不能产生实际社会危害性,上诉人赵某某不至死

其三,本案毒品数量虽大,但数量并非定罪量刑的唯一情节,上诉人赵某某罪不至死

其四,本案部分涉案毒品用于各上诉人吸食,应当考虑各上诉人以贩养吸的情节,对上诉人赵某某从轻处罚。

三、一审判决认定的犯罪事实

一审判决认定,被告人赵某某与被告人周某某、夏某某均系吸毒人员,三人系朋友关系。2008年2月,三被告人经商议后,由赵某某、夏某某出资,由周某某去辽宁省东港市购买冰毒,回津贩卖。同年2月24日,周某某携带夏某某提供的10万元资金到达辽宁省东港市。2月26日,被告人夏某某将5万元存入周某某的银行卡中,2月27日,赵某某在津将54万元存入周某某的银行卡中。2月29日,被告人周某某在东港市以67万元购买了4014.45克冰毒(甲基苯丙胺),并租车将该冰毒连夜运送回津。3月1日晨,当赵某某、周某某、夏某某在某酒店5012房间给周某某所购买的病毒称重、计数时,被公安机关当场抓获。同时还收缴了赵某某非法持有的单筒猎枪一支。

   2008年11月,一审法院以贩卖毒品罪,判处赵某某死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。一审宣判后,被告人赵某某不服提出上诉。

四、根据指控可能面临的刑罚

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定,第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定,如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由,被告人赵某某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

执业过程中,王增强主任始终以丰富的执业经验、良好的知识结构、高度的责任心、专业的技能和不懈的努力为广大客户提供规模化、专业化多元化深层次的专业法律服务。在本市乃至全国大案要案的审判法庭,常能见到其辩护的身影,并多次成功的做无罪或轻辩护,使多数犯罪嫌疑人受到法律公正公平的对待,从而获得从轻、减轻、缓刑、免刑或无罪处理,最大限度维护了犯罪嫌疑人的合法权益,最大限度的履行了辩护人的辩护职责,取得了极佳的辩护效果,在业界享有极高的声誉。

王增强主任针对本案依法提出一审判决认定上诉人赵某某贩卖毒品犯罪的事实不清、证据不足,现有证据不足以确实、充分地证实上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,亦不足以证实其为购买毒品出资;量刑畸重”的辩护意见。在整个法律服务过程中,王主任凭借其优质的法律服务展现其超强的业务能力、极强的职业责任感人性化服务意识,获得了委托人的高度赞誉。

六、主要辩护意见

根据法律规定,得安律师事务所接受上诉人赵某某之亲属委托,指派本人担任其二审辩护人。通过查阅卷宗材料、会见上诉人及参加庭审,辩护人认为一审判决认定事实不清、适用法律不当,应依法改判。现根据本案事实及相关法律规定,发表辩护意见如下:

认定事实不清:一审判决认定上诉人赵某某犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。

根据最高人民法院印发《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的通知(法发[1994]30号)第二条之规定,贩卖毒品,是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。根据原审判决,上诉人高某等人并未实际销售毒品,本案属行为人以贩卖为目的而非法收买毒品之犯罪。那么,上诉人赵某某之行为构成犯罪之关键亦在于其主观上是否具有贩卖毒品目的,客观上是否实施了收买毒品之行为?

原审判决认定上诉人赵某某与同案犯高某、刘某预谋贩卖毒品,并为高某购买毒品出资,进而认定其为高某贩卖毒品案之共犯,以贩卖毒品罪处其死刑立即执行。然,经分析本案证据材料,辩护人认为现有证据不足以确实、充分地证实上诉人赵某某实施了原审判决认定的行为,现分析如下:

(一)主观方面:现有证据不足以证实上诉人赵某某预谋贩毒,并为购买毒品出资。

上诉人赵某某及同案犯高某、刘某作为本案的直接当事方,其供述对认定赵某某是否参与预谋、是否为购买毒品出资最具证明力。然,经分析该三人供述,辩护人认为该三人供述不足以证实一审判决认定的事实。

1.上诉人赵某某始终否认参与贩毒之预谋,亦否认为购买毒品出资。

辩护人详尽分析了上诉人赵某某在侦查阶段的所有十一次供述及庭审供述,注意到其始终坚称其未与同案犯高某、刘某预谋贩毒,亦未为购买毒品出资,其之所以汇款给同案犯高某,系因高某以购买黄金为名向其借款。鉴于其所有供述高度一致、高度稳定,辩护人认为其供述具有客观真实性。

2.同案犯高某、刘某的供述不能证实赵某某参与贩卖毒品之预谋,亦不能证实其为购买毒品出资。

原审判决认定同案犯高某、刘某在侦查阶段的全部供述中从未提及赵某某或刘某借钱给高某是去购买黄金,对由赵某某、刘某出钱,由高某去购买毒品、准备回津贩卖这一情节,高某与刘某的首次供述即相吻合,从而认定上诉人赵某某所述不实。然,经分析同案犯高某、刘某供述,辩护人认为原审判决认定事实不清,曲解同案犯高某和刘某在侦查阶段的供述。

1)有关高某、刘某在侦查阶段的全部供述中从未提及赵某某、刘某借钱给高某是去购买黄金的认定与事实不符。

经分析同案犯高某的所有供述,辩护人注意到同案犯高某不仅在庭审时供称其以购买黄金名义向上诉人赵某某借款,在侦查阶段亦曾供述“找赵某某借钱时我说买金子他就借给我了”。可见,原判认定同案犯高某在侦查阶段的全部供述中从未提及赵某某借钱给其是让其购买黄金属于认定事实不清。需要提请法庭注意的是如无购买黄金事宜,上诉人赵某某与同案犯高某亦未就此预谋,为何同案犯高某的此次供述及庭审供述与上诉人赵某某的供述相吻合?唯一合理的解释就是上诉人赵某某的供述具有客观真实性。

另,辩护人亦不否认同案犯刘某在侦查阶段从未提及借钱给高某是为了购买黄金,但根据赵某某、高某、刘某供述,刘某向高某汇款是为了购买毒品,而有关赵某某为何借钱给高某?由于三人并未预谋,赵某某与高某亦未告知刘某,刘某不可能知情,故其不能供述赵某某借钱给高某是为了购买黄金,显属正常,但不能因其不知,而否定上诉人赵某某供述的客观真实性。

2)有关对于赵某某、刘某出资,高某购买毒品、准备回津贩卖这一情节,高某与刘某的首次供述相吻合的认定与事实不符。

其一,有关高某供述:根据高某供述,上诉人赵某某并未参与预谋,亦未为其购买毒品出资。

高某在侦查阶段共有十一次供述,除首次供述外,其在其余十次供述中始终否认就贩卖毒品事宜曾与上诉人赵某某预谋,亦否认上诉人赵某某为其购买毒品出资,并多次明确供述上诉人赵某某对其购买毒品事宜不知情且在4月23日及庭审供述中,明确供称其以购买黄金的名义向赵某某借款,其供述与上诉人赵某某的供述相吻合,足见上诉人赵某某供述之客观真实性。那么,根据被告人高某之首次供述能否证实一审判决认定的事实呢?答案是否定的。

同案犯高某在其首次供述(08.3.1,1115—13:25)中供称:“我同赵某某、胡三三人,由赵某某出钱,由我一人到辽宁丹东找人购买毒品,回津打算贩卖时,还没来得及卖,就被公安机关抓了”单看此节供述,貌似同案犯高某供认上诉人赵某某参与贩卖毒品并出资,但辩护人注意到其在同一次供述中同时明确供述:“我找到老黑(即赵某某),让老黑出钱,我没告诉老黑,我拿钱干什么。我这次去丹东干什么,还是没跟胡三、老黑商量。让老黑、胡三一块称冰毒份量、数数,是为了给我帮忙”、“买冰毒我打算一部分自己用,一部分卖,还没来得及卖,就被民警抓了。”可见,其并非在首次供述中坚称上诉人赵某某参与预谋,且为购买毒品出资。

那么,为什么在上诉人高某的首次笔录中出现了这两种不同的表述呢?结合同案犯高某在以后的所有供述及庭审供述中,始终坚持未与上诉人赵某某预谋贩毒,赵某某对贩卖事宜不知情等情节,辩护人认为后一种供述更具有客观真实性。至于在同一次笔录中为何出现了两种说法,辩护人认为两种说法并不矛盾,其第一种说法仅仅是一种状态描述,本案客观存在高某利用赵某某、刘某给其的财物购买冰毒之情形,上诉人高某仅将这种客观行为、客观状态予以表述,具体理解其含义应当根据其在当天就赵某某是否参与的明确供述及在侦查阶段、庭审时的十余次供述,不应片面理解。

其二,有关刘某供述:根据刘某供述,其未与上诉人赵某某预谋贩毒,其对上诉人赵某某是否参与本案不知情。

同案犯刘某在侦查阶段共有六次供述,除首次供述外,其均称未与赵某某、高某一起预谋购买冰毒回津贩卖,其亦不知道赵某某是否为购买毒品出资,且供称不知道赵某某是否知道高某前往东港购买毒品。鉴于其除首次供述以外的其他供述较为稳定,亦与上诉人赵某某、高某的供述相吻合,足以确认该供述的客观真实性。那么,同案犯刘某的首次供述是否能够证实原判认定的事实呢?

经分析刘某在侦查阶段的所有供述,辩护人注意到其在首次供述(08.3.1,10:57—13:25)中称“今年1月份,我和高某、老黑说我想买毒品回来卖,挣点钱,他俩一听正好,他俩也想买毒品挣钱,高某能联系上家,所以就由他去联系毒品的事”、“我们三人正准备平分冰毒时,民警进来将我们抓了”据该次笔录,上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,然综合分析其所有供述,辩护人注意到其供述不仅没有上诉人赵某某、高某供述佐证,亦与其在侦查阶段及庭审时的所有供述相矛盾,缺乏客观真实性,且系孤证,依法不应作为定案证据使用。

另,同案犯刘某亦在一审庭审时对首次供述与其后的供述不一致做出了合理解释:“拿钱我确实说过,我也和高某说过买毒品,我没有和赵某某说过,我做这份儿笔录时已经两天两宿了,我身体熬不住了”结合其在侦查阶段及庭审中较为一致的其他供述,辩护人认为其解释具有客观真实性。

其三,有关对于赵某某、刘某出资,高某购买毒品、准备回津贩卖这一情节,高某与刘某的首次供述相吻合的认定与事实不符

如前所述,同案犯刘某在其首次供述中仅仅提及其曾向高某、赵某某说其本人想购买毒品贩卖,二人亦表示想贩卖毒品牟利,遂由高某联系购买毒品事宜,后在三人准备平分毒品时被公安机关抓获。原判认定其供述与高某的供述相吻合,但上诉人高某在其首次供述中仅仅对其购买毒品的资金来源、目的有所表述,且其在首次供述中已经明确供述赵某某未参与贩卖毒品之预谋,亦对其购买毒品事宜不知情,亦非出于购买毒品的目的给其汇款可见原判有关对于赵某某、刘某出资,高某购买毒品、准备回津贩卖这一情节,高某与刘某的首次供述相吻合的认定与事实不符。

综上所述,辩护人提请合议庭注意的是,如果上诉人赵某某确曾参与预谋,并为购买毒品出资,为何同案犯高某、刘某均多次供述未与赵某某预谋,赵某某对购毒事宜不知情呢?此情节与同类案件中,被告人向同案其他被告人推卸责任的常态极不相符,足见该二人的相关供述具有客观真实性。

(二)客观方面:上诉人赵某某没有亲自实施购买毒品之行为,根据其客观行为不足以认定其参与贩毒之预谋,并为购毒出资。

如前所述,本案系行为人出于贩卖目的,非法收买毒品之行为,由于尚未实际实施贩卖行为,上诉人赵某某构成犯罪之关键在于是否实施了非法收买毒品之行为。根据一审法院审理查明的事实,本案购买、运输毒品事宜均是同案犯高某实施,上诉人赵某某并未亲自实施购买、运输冰毒之行为。那么根据其实施的其他行为能否认定其参与贩卖毒品呢?答案显然是否定的。

根据原审判决,上诉人赵某某在本案中的行为有三:

其一,出资;

其二,接应;

其三,为毒品称重、计数。

经分析本案证据材料,辩护人认为仅凭其该三种客观行为不足以认定上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,且为购买毒品出资。

1.有关出资:仅凭出资之客观行为不足以认定其为购买毒品出资。

辩护人并不否认同案犯高某利用上诉人赵某某提供的54万元资金作为毒资,但仅凭该54万元资金被同案犯高某用于购毒的客观事实显然不能认定其参与购买毒品,应当分析其出于何种意图向高某提供该54万元,否则难脱客观归罪之嫌。

如前所述,现有证据不足以证实上诉人出于购买毒品的意图向高某提供54万元资金,且该资金直接汇入高某账户,而非毒品卖方账户,仅凭该汇款之客观行为不足以认定其为购买毒品出资。

2.有关接应:上诉人赵某某的接应行为不能证实上诉人赵某某参与预谋,并为购买毒品出资。

辩护人并不否认同案犯高某到达天津时通知上诉人赵某某,后由赵某某开车接其到海景花园酒店5012房内的事实,但该接车的客观行为并不能视为上诉人赵某某为高某购买毒品回津贩卖进行接应,认定其是否有接应行为的关键在于其对上诉人购买毒品回津的事宜是否明知。

经分析上诉人赵某某及同案犯供述,辩护人注意到上诉人赵某某始终供述其在接同案犯高某时,不知道高某携带毒品回津,而同案犯高某从未供述在上诉人赵某某接其时,赵某某知道其携带毒品,反而证实赵某某不知情。至于同案犯刘某的首次供述,由于缺乏其他同案犯供述的佐证,且在其后的多次供述中推翻其首次供述,故不具有客观真实性,不应作为定案证据使用。

基于此,辩护人认为上诉人赵某某虽有接高某的行为,但在缺乏其他证据证实其为高某携带毒品回津接应的情况下,仅凭接人的客观行为不足以认定上诉人赵某某对其携带毒品明知,亦不能视为其对同案犯贩卖毒品行为的接应,否则具有客观归罪的嫌疑。

3.有关称重、计数行为:无论上诉人赵某某是否实施该行为,均不能推定其参与贩卖毒品之预谋,并为购买毒品出资。

1)现有证据不足以证实上诉人赵某某参与实施了对涉案毒品进行称重、计数之行为。

原审判决认定,上诉人赵某某、高某、刘某三人在酒店房间内对高某买回的大宗毒品称重、计数时,被当场抓获。然,上诉人赵某某始终否认实施前述称重、计数行为,且多次明确供述其应高某要求,携带电子称到酒店是为称黄金,其在案发酒店内并未实施称重、计数之行为。辩护人亦注意到同案犯高某、刘某供称上诉人赵某某对涉案毒品有称重行为,但由于上诉人赵某某断然否认,根据《刑事诉讼法》第四十六条之规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。有关上诉人赵某某对涉案毒品进行称重之认定即属于没有其他证据,仅有被告人的供述之情形,依法不应予以认定。

另,上诉人赵某某不仅始终坚称其未实施称重、计数行为,并供称在上诉人高某对涉案毒品称重、计数时,其在床上睡觉且多次强调,公安机关抓捕时有抓捕录像,抓捕录像能够证实其当时在床上睡觉,并非如原判认定为涉案毒品称重,但原审法院却始终未调取该录像,使得本案据以定罪量刑的关键证据缺失。

其二,即便上诉人赵某某实施了称重行为,亦不能认定其参与预谋,且为购买毒品出资。

根据上诉人高某供述,涉案毒品均系其所有,上诉人赵某某仅仅帮其对涉案毒品称重、计数。在无确实、充分证据证实上诉人赵某某参与贩卖之预谋的情况下,仅凭其在上诉人高某购回毒品后实施的称重行为,显然不能推定其事先参与贩卖毒品之预谋,并为高某购买毒品出资。

另,由于没有证据证实在上诉人高某购回毒品后,上诉人赵某某在对涉案毒品称重时,上诉人赵某某、高某等人就已购回毒品是否用于贩卖进行预谋,上诉人赵某某虽然有对涉案毒品称重之行为,但该行为仅仅是对他人所有的毒品实施某种帮助行为,应对其该种行为单独评价,而不应认定其为高某贩卖毒品案之共犯。

  (三)从日常经验法则判断,原判认定上诉人赵某某参与预谋,并为高某购买毒品出资缺乏合理性。

对于通过日常生活经验法则推定事实的效力,并无刑事立法予以确认,但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确予以确认下列事实,当事人无需举证证明:(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实。可见,立法者亦认可通过日常生活经验法则推定的事实所具有的真实性,而恰恰根据日常生活经验法则,原审判决认定上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,并为高某购买毒品出资,缺乏合理性,理由如下:

其一,有关预谋时间:涉案三人的供述不能吻合。

预谋贩卖毒品之预谋时间系认定三被告人是否存在贩卖毒品之预谋的关键情节本案上诉人赵某某否认参与预谋,高某亦始终未供述其与上诉人赵某某、刘某何时预谋,根据该二人供述显然无法确定预谋时间。

另,被告人刘某在其首次供述中供称:“2008年1月,我和高某、老黑说我想买毒品回来卖,挣点钱,他俩一听正好…”但其在此后的所有供述及庭审供述中始终坚称,其未与上诉人赵某某、高某预谋,亦从未提及三人何时曾就购买毒品回津贩卖事宜进行预谋。可见,有关贩卖毒品之预谋时间这一认定上诉人赵某某参与预谋的关键情节,三人供述不相吻合。

其二,有关预谋地点:根据涉案三人供述不能确定预谋地点。

预谋贩卖毒品之预谋地点系认定预谋行为是否存在的关键情节,然上诉人赵某某、高某、刘某均未提及三人在何地就贩卖毒品事宜进行预谋。

其三:有关预谋内容:根据涉案三人供述不能确定预谋内容。

本案系行为人出于贩卖目的而购买毒品之犯罪,有关购买毒品的地点、时间、克数、价格、出资、卖家、买家及利润分配等事项系此类犯罪所必须,三被告人如有预谋,亦应谈及但综合分析上诉人赵某某、高某、刘某三人的所有供述,该三人从未供述曾预谋前述事项。

另,上诉人刘某虽在其侦查阶段的供述中提及三人准备平分毒品(08.3.1),但其后又供称“具体怎么分我不知道”(08.4.22)、“我要1000克”(庭审供述),可见其供述极不稳定,且无同案犯供述相佐证,缺乏客观真实性。同时,辩护人亦注意到刘某虽有前述供述,但从未提及三人曾就毒品分配事宜进行预谋,有关分配事宜系其自认为应如此分配,而非三人谋议之结果故其供述不能视为上诉人赵某某等人曾就毒品分配事宜进行预谋。

根据日常经验法则,如上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,各行为人之间必然有预谋时间、预谋地点及预谋内容(如所购毒品的种类、数量、出资、价格、分配及如何贩卖等)但根据上诉人赵某某及高某、刘某的供述,三人之预谋时间、地点不能确定,且无预谋内容,此状况显然不符合日常经验法则,原判认定上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,并未购买毒品出资不具有合理性。

综上,根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第(一)项之规定,刑事诉讼实行严格证明标准,要求各证据必须形成完整的证据锁链,使得据以定罪量刑的证据达到确实、充分的标准,并排除一切合理怀疑,得出唯一结论。透视本案,现有证据不足以确实、充分地证实上诉人赵某某参与贩卖毒品之预谋,并未购买毒品出资,且根据上诉人赵某某及高某、刘某供述,不能排除上诉人赵某某未参与预谋的合理可能本着疑罪从无、疑点归于被告人的现代刑法理念,不应认定上诉人实施原审判决认定之行为。

量刑畸重:即便上诉人赵某某参与贩卖毒品,原判量刑畸重。

(一)一审判决认定上诉人赵某某系主犯,且对其处死刑立即执行,有悖刑法之罪责刑相一致原则,量刑畸重。

1.原判认定上诉人赵某某为主犯的理由缺乏事实和法律依据。

原审判决认定上诉人赵某某在贩卖毒品的共同犯罪中,是为主出资者,高某将大宗毒品运送回天津后,其积极予以接应,系主犯。经分析本案证据材料,辩护人认为无论上诉人赵某某是否参与预谋,其均非本案主犯,应系从犯,原判认定事实不清,导致量刑畸重。

原判认定上诉人赵某某系主犯的依据有二:

其一,为主出资;

其二,积极接应。

那么根据其所实施的上述行为,是否足以认定其为本案主犯呢?辩护人持有异议,理由如下:

1)为主出资行为:

如上诉人赵某某确实为购买毒品出资,那依据该行为是否足以认定上诉人赵某某为主犯呢?如前所述,本案属于出于贩卖目的购买毒品之行为,构成此类犯罪之关键在于犯意提起、毒品购买等行为的实施。本案上诉人赵某某即便有出资行为,但与贩卖毒品相关的犯意提起、卖家联系、毒品种类、价格、数量的确定及毒品运输等关键事项,其并未参与,仅仅是根据同案犯高某的指使汇款。

另,上诉人赵某某虽有出资行为,且出资较多,但本案现有证据不足以证实其对所有涉案毒品,或大部涉案毒品享有所有权,且根据同案犯刘某供述,涉案三人并未就毒品分配的数量多少、出资比例问题进行协商以同案犯刘某的理解,在具体分配毒品时,其可补足毒资的不足,上诉人赵某某的出资虽然较多,但亦是暂时性的垫付,不能视为其最终出资,故暂时性的出资多少不应视为认定其为主犯的主要因素。

2)接应行为:

根据一审判决,同案犯高某到达天津后,上诉人赵某某接其到酒店的接应行为是一审判决认定上诉人为主犯的又一理由,但辩护人认为在同案犯业已将涉案毒品运回天津的情况下,赵某某接高某到酒店的行为,仅仅是起到帮助高某的辅助作用没有其接应,上诉人高某亦能将毒品带到酒店,故上诉人赵某某之行为与同案犯刘某在酒店等候高某到来并无实质上的区别,不因据此判定其在本案中起到主要作用。

综上,原审判决认定上诉人赵某某为主犯,而认定同案犯刘某为从犯的主要依据在于上诉人赵某某为主出资,但忽略了同案犯刘某提起犯意的情节且根据刘某供述,其自认为涉案毒品中有三分之一系其所有,相关资金由其补足。可见,上诉人赵某某与身为从犯的刘某在本案中的唯一区别就是暂时出资的多少,一审判决认定赵某某为主犯缺乏事实和法律依据。

2.如上诉人赵某某参与预谋并出资,其在本案中起到次要、辅助作用,应为从犯。

1)上诉人赵某某并非犯意提起者。

犯意的提起对于犯罪是否发生起到关键作用,进而影响到各行为人在本案中的地位。经分析上诉人赵某某、高某及刘某供述,辩护人注意到三人从未提及犯意系上诉人赵某某提出,同案犯刘某多次供其首先提出购买毒品回来贩卖的犯意,故本案犯意的提起者系同案犯刘某,上诉人赵某某并非犯意提起者。

2)上诉人赵某某并非人员纠集者。

根据原审判决,本案系共同犯罪,参与本案的人员包括上诉人赵某某及同案犯高某、刘某等三人,根据刘某供述,其先对高某提出犯意,不论赵某某参与预谋,其显然并非人员纠集者。

3)上诉人赵某某并未参与购买毒品事宜。

根据上诉人及同案犯供述,本案所有购买毒品的事宜均系同案犯高某实施,在同案犯刘某提起犯意后,高某积极联系毒品卖家,并亲自前往东港市购买毒品,相关毒品种类、数量、价格等购毒事宜的确定均系高某所为,上诉人赵某某仅有提供资金之行为。

4)上诉人赵某某并未参与运输毒品

根据上诉人赵某某及同案犯供述,将涉案毒品从东港市运回天津亦是贩卖毒品之犯罪目的实现的关键环节,上诉人赵某某并未参与实施此环节。

5)上诉人赵某某并非全部或大部涉案毒品所有者。

根据上诉人赵某某及高某始终如一的供述,本案涉案资金系上诉人赵某某借给同案犯高某的,没有任何证据证实赵某某拥有部分或全部毒品,且根据同案犯高某供述,涉案所有毒品均系同案犯高某所有。

即便按照同案犯刘某的供述,上诉人赵某某亦仅能分得部分毒品(最多三分之一),并非全部或大部毒品。

6)上诉人赵某某并非本案组织、策划、指挥者。

   根据上诉人赵某某及同案犯供述,本案上诉人赵某某仅有按照同案犯高某的供述提供购毒资金,并在高某将毒品运回天津后接高某到酒店之行为,其并未参与毒品的所有购买、运输事宜且其对上诉人高某到何处购买毒品、所购毒品数量、价格、种类均不知情,此种状况显然不符合其主犯身份故即使上诉人赵某某参与本案,亦非本案的组织、策划、指挥者。

综上所述,本案现有证据材料足以证实上诉人赵某某并犯意提起者,亦未参与本案所有购买、运输毒品事宜,其在本案仅起到帮助同案犯高某出资购买毒品之作用,属次要、辅助作用应依《刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定,认定其从犯地位,对其从轻或减轻处罚。

(二)上诉人赵某某之犯罪行为自始不能产生实际社会危害性,上诉人赵某某不至死。

根据一审判决,上诉人高某于2008年2月29日购买到毒品,并于2008年3月运输回津,而侦查机关出具的《案件来源及抓获经过》显示,侦查机关于2007年12月27日得到线索,开始对本案布控、侦查,后上诉人高某刚刚运毒回津,即被侦查机关抓获。

可见,上诉人赵某某等人虽然实施了毒品犯罪行为,然其行为始终在侦查机关掌控之下,其犯罪行为自始至终不能产生实际社会危害性,应对上诉人赵某某从轻处罚。

(三)本案毒品数量虽大,但数量并非定罪量刑的唯一情节,上诉人赵某某罪不至死。

根据最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知【法[2008]324号】,毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,特别是在考虑是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。本案上诉人赵某某即便参与犯罪,由于其犯罪行为自始至终未能产生危害性,且其未实际参与毒品购买、运输等重要环节,对其量刑时应当与上诉人高某区别对待,对其从轻处罚。

(四)本案部分涉案毒品用于各上诉人吸食,应当考虑各上诉人以贩养吸的情节,对上诉人赵某某从轻处罚。

根据最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知【法[2008]324号】,对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理。本案各上诉人均系吸毒人员,涉案毒品部分系用于其吸食,故对上诉人赵某某量刑时应当考虑各上诉人吸食毒品的情节,酌情从轻处罚。

综上,原审判决认定事实不清、量刑畸重,请二审法院充分考虑本案客观事实及相关法律规定,对上诉人赵某某做出公正判罚,以体现刑法之罪刑相一致原则。


LINK

友情链接:


手机:13802025566   13802025599

传真:022-27253350

邮箱:deanlvshi@126.com

地址:天津市南开区东马路与水阁大街交口仁恒置地国际中心10层

Copyright © 2017 天津得安律师事务所 版权所有