非法持有毒品罪：被控贩卖毒品罪，面临七年以徒刑，经辩护判决为非法持有毒品罪，获刑三年。

非法持有毒品罪：被控贩卖毒品罪，面临七年以徒刑，经辩护判决为非法持有毒品罪，获刑三年。

本站讯

日前，被告人肖某因涉嫌贩卖毒品罪被检察机关依法拘留、逮捕。考虑到肖某有毒品犯罪前科的特殊情况，其家属专程来到专业做刑事案件的天津得安律师事务所求助。王增强主任认真分析了案情，并指派本所的闫晓菲律师为其专案辩护人。辩护律师介入案件后，通过查阅案卷、会见被告人，发现起诉书在事实认定和法律适用方面都是失当的，并当庭提出了被告人不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪的辩护意见。法院在充分采纳辩护律师意见的基础上，没有采纳检察机关对被告人犯贩卖毒品罪的指控，判处被告人肖某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。

一、辩护律师

王增强，天津得安律师事务所主任

闫晓菲，天津得安律师所律师

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

  （一）本案事实部分是否清楚？

   辩护人认为，起诉书指控被告人肖某以每克180元的价格向苗某贩卖毒品14.85克的事实仅有被告人苗某当庭供述。鉴于苗某供述前后矛盾，且没有其他证据佐证，故不能证实被告人肖某向苗某贩卖毒品，起诉书认定的事实不清、证据不足。

  （二）本案法律适用是否准确？

辩护人认为，本案被告人肖某本系吸毒人员，虽持有大量毒品，但没有证据证明被告人肖某等人实施了其他毒品犯罪行为，以非法持有毒品罪对其定罪处罚为宜。

  （三）本案量刑是否适当？

  辩护人认为，被告人肖某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节，应当对其从轻处罚。其一，本案具有犯意引诱情节，应当对被告人肖某从轻处罚；其二，本案具有数量引诱情节，应当对被告人从轻处罚；其三，被告人肖某没有参与廖某与苗某之间的毒品交易，在本案中作用相对较小；其四，被告人肖某有未遂情节，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；其五，本案自始在公安机关控制之下，犯罪后果自始不能发生，涉案毒品全部被查扣，并未流向社会，未造成任何社会危害。

三、起诉书指控的犯罪事实

2014年7月28日晚，被告人苗某接廖某求购毒品电话，后于当晚联系被告人肖某，从其处以每克180元的价格购得毒品15克。后又与廖某约定以220元的价格交易。次日凌晨3时许，被告人苗某、肖某驾驶汽车携带两包毒品14.85克来到某酒店。被告人肖某在车内将毒品交予被告人苗某，并在车内等候。后被告人苗某来到酒店大厅欲与廖某交易时被公安机关当场抓获，所携带的两包毒品被扣押。被告人肖某在车内被抓获归案。经鉴定，从收缴的白色晶体中取样检验出甲基苯丙胺成分。

四、根据指控可能面临的刑罚

  《中华人民共和国刑法》第三百四十七规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

本案中，如检方指控被告人以牟利为目的，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的事实成立，根据上述法律规定，被告人肖某可能被判处七年以上有期徒刑。

五、本站点评

   我所闫晓菲主任接受被告人家属的委托，从而成为被告人肖某的辩护人。闫晓菲主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于被告人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，闫主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与被告人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，闫主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

闫晓菲主任针对本案依法提出“案件定性值得商榷，并存在犯意引诱、数量引诱情节，被告人肖某具有诸多法定、酌定从轻处罚情节，应当对其从轻处罚”的辩护意见。法院在充分采纳辩护律师意见的基础上，没有采纳检察机关对被告人犯贩卖毒品罪的指控，判处被告人肖某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。

六、主要辩护意见

  （一）关于本案事实认定：起诉书指控被告人肖某以每克180元的价格向苗某贩卖毒品15克，事实不清、证据不足。

本案认定肖某向苗某贩卖毒品的证据仅有被告人肖某、苗某供述及证人廖某、王某、张某等人证言，辩护人认为上述证据不能相互印证，故起诉书认定的事实不清、证据不足。

1.被告人肖某供述：否认向苗某贩卖毒品。

肖某2014年7月29日首次供述：知道苗某贩毒，而帮助其购买毒品，肖某以每克180元的价格购买，又以每克180元价格给苗某——根据肖某供述，肖某与苗某之间并非买卖关系，而系代购关系。

肖某2014年8月12日、2014年9月23日供述：推翻2014年7月29日供述，称其事先购买了15克毒品，后苗某找其索要，其就给了苗某，双方并未提及买卖交易事宜。

2.被告人苗某的供述：庭前供述与当庭供述不符。

苗某庭前供述：否认向肖某购买毒品，辩称其仅是介绍廖某与肖某交易。

苗某当庭供述：向肖某购买毒品，用于与廖某等人共同吸食。

3.证人廖某证言：涉案15克毒品是苗某向肖某购买的陈述不属实，且违背常理，证人廖某针对肖某的陈述不能作为定案依据采信。

（1）廖某认识肖某的陈述不实：

廖某证言证实其认识肖某，但肖某当庭明确供述其不认识廖某，苗某当庭供述也证实廖某与肖某不相识，可见廖某陈述不实。

（2）廖某知道苗某毒品上线是肖某的陈述不实：

其一，与苗某供述不符：

①苗某庭前供述与当庭供述均明确，案发前其并不知道肖某的真实姓名，只知道叫“大震”，故其不可能明确告知廖某其上线是“肖某”。

②苗某当庭供述明确，其没有告诉过廖某其毒品上线是肖某。

其二，廖某的陈述不符合毒品犯罪交易习惯：贩毒者通常不会将毒品的上线情况告知自己的下线，以防上、下线直接交易，尤其在上、下线本身就相识的情况下。

（3）廖某知道苗某从肖某处购买毒品价格的陈述不实：

廖某的陈述不符合毒品犯罪交易习惯，贩毒者通常不会将毒品的进货价格及获利情况告知下线。

（4）廖某关于案发当晚毒品交易，针对肖某的陈述明显受到侦查机关引诱：

如果廖某没有受到侦查机关引诱，其如何知道案发当晚苗某与肖某在一起，如何知道苗某找肖某购买毒品，如何知道肖某会跟随苗某一起到某地送毒品，廖某的判断没有任何合理依据!

廖某受到侦查机关引诱的证据：

①苗某首次笔录形成于2014年7月29日04:46至06:26；

②廖某证言形成于2014年7月29日09:10至10:20.

可见，廖某的陈述是在苗某供述的基础上制作。

综上，廖某针对肖某的证言存在诸多不实之处，不能排除廖某为了立功故意做虚假陈述的合理可能，不能排除其证言受到侦查机关引诱的合理可能，故该部分证言不应作为定案依据采信。

4.证人王某、张某证言：不能证实肖某向苗某贩卖毒品。

5.扣押清单、毒品收缴收据等书证：只能证明公安机关从苗某身上查获毒品14.85克，不能证实肖某向苗某贩卖毒品。

   综上所述，起诉书指控被告人肖某以每克180元的价格向苗某贩卖毒品14.85克的事实仅有被告人苗某当庭供述。鉴于苗某供述前后矛盾，且没有其他证据佐证，故不能证实被告人肖某向苗某贩卖毒品，起诉书认定的事实不清、证据不足。

  （二）关于法律适用：被告人肖某之行为是否构成贩卖毒品罪值得商榷，以非法持有毒品罪定罪为宜。

1.没有证据证实被告人肖某向苗某贩卖毒品。

前已论述，不再赘述。

2.没有证据证实被告人肖某向廖某贩卖毒品。

被告人苗某关于居间介绍肖某、廖某交易毒品的供述不属实，被告人苗某供述存在诸多自相矛盾或与在案证据不符之处，其辩解不能成立。

（1）关于居间介绍：苗某的辩解与肖某供述、廖某证言不符。

廖某证言：明确向苗某购买毒品，并未说过让苗某联系卖主。

肖某2014年7月29日首次供述：苗某向他人贩卖毒品；肖某2014年8月12日、2014年9月23日供述：不知道苗某到某地向廖某贩卖毒品。

（2）关于毒品价格由谁确定：苗某供述矛盾且与在案证据不符。

苗某三次供述三种说法：2014年7月29日供述“分别给廖某、肖某打电话确定价格为220元/克”；2014年8月13日供述“由肖某定价”；2014年9月23日供述“由廖某定价”。

廖某证言：由苗某确定交易价格。

肖某2014年7月29日首次供述：苗某与对方谈好价格。

（3）关于为何由苗某下车（进入酒店）交易：苗某供述与在案证据不符。

苗某供述：肖某说他跟廖某不太熟，让我下车交易，肖某媳妇和老虎在车上都听见了。

肖某供述：否认说过让苗某下车与廖某交易的话。

廖某证言：明确向苗某购买毒品。

王某、张某证言：未听见苗某、肖某有上述对话。

（4）关于居间好处：苗某供述自相矛盾且与在案证据不符。

苗某三次供述三种说法：2014年7月29日供述“肖某说事成后送我点冰毒溜”；2014年8月13日供述“廖某说给我几百元好处，给我找个小姐”；2014年9月23日供述“廖某说给我找个小姐，未说别的。”

廖某证言：引诱苗某来贩毒，并未提及给其居间好处。

3.没有证据证实被告人肖某明知苗某贩卖毒品而向其提供毒品。

（1）肖某的首次供述系孤证，没有其他证据佐证。

仅有被告人肖某2014年7月29日首次讯问笔录供述称，其明知苗某欲向他人贩卖毒品，而为苗某代买。但被告人的上述供述没有其他证据佐证。

其一，被告人肖某2014年8月12日、2014年9月23日供述其随后的供述推翻了首次供述，称事先并不知道苗某欲贩卖毒品，并供称苗某找其要毒品时，其已经持有毒品，并非为苗某代买。

其二，被告人苗某否认让肖某为其购买或提供毒品。

其三，证人证言均不能证实被告人肖某明知苗某欲贩毒，而为其购买或提供毒品。

（2）被告人肖某当庭辩解有证人证言佐证。

被告人肖某当庭辩解其跟随苗某去某地的目的是陪苗某去要钱，与证人王某的证言一致，证人王某证言也证实苗某让其陪同去要钱。

被告人苗某当庭供述，其并没有告诉肖某去某地进行毒品交易，而是告诉肖某去某地玩。

4.被告人肖某出于个人吸食目的购买、持有毒品，后转给苗某，没有证据证实其为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，应以其实际实施的毒品犯罪行为，即非法持有毒品犯罪行为定罪处罚。

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日法〔2008〕324号）第一条“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，……查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”之规定，本案被告人肖某本系吸毒人员，虽持有大量毒品，但没有证据证明被告人肖某等人实施了其他毒品犯罪行为，以非法持有毒品罪对其定罪处罚为宜。

  （三）关于量刑：被告人肖某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚情节。

1.本案具有犯意引诱情节，应当对被告人肖某从轻处罚。

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日法〔2008〕324号）第六条之规定，“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。

  （1）被告人本没有实施毒品犯罪的主观意图。

其一，本次毒品交易，系特情人员廖某主动提出；

其二，特情人员廖某联系苗某时，苗某手中并没有毒品（当庭供述只有一克毒品）；

其三，特情人员廖某称苗某此前曾多次向其贩卖毒品，但没有相应证据证实。

  （2）被告人在特情引诱和促成下形成犯意。

其一，特情人员廖某明知苗某不愿意进行此次毒品交易，利用苗某缺钱的弱点，以给其现金，并给其找小姐为名进行利诱。

廖某证言：我就给他打电话想把他钓出来，帮助警察抓他。我跟他说，我这有人要冰，让苗送到某地来。开始苗嫌远怕不安全不愿意来，我利用苗最近缺钱，就说把钱给苗，苗同意来。

王某证言：苗某给我看了廖给苗发的短信，内容是：你来吧给你几百块钱，还有个小女。

苗某（2014.8.13）供述：我没有贩卖毒品，是老乡廖某让我帮忙买点，我说没钱，他就对我说让我联系卖主，他花钱，给我找个小女，另外给我几百块钱好处，我就联系了。

其二，特情人员廖某多次给苗某打电话，促成犯意。

廖某证言：我去的路上催苗某快点，苗某说没有那么多，我就骂苗某，说苗某玩我。

苗某供述：廖某多次给其打电话催促。当庭供述，廖某从下午3点到晚上10点，打了十几个电话要东西。

苗某辩护人提供的苗某手机短信记录显示：案发当天，廖某多次给苗某发短信要毒品。

  （3）本案不存在排除犯意引诱的情况：

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日法〔2008〕324号）第六条之规定，利用特情侦破毒品案件，是毒品案件中常用的侦查手段…对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

根据上述《纪要》规定，排除犯意引诱，应当满足二个条件：

①被告人已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪；

②采取特情贴靠、接洽破获案件。

其一，本案不具有“已持有毒品待售”情形。

特情人员廖某联系苗某购买毒品时，被告人苗某手中并没有毒品（当庭供述仅有一克用于吸食的毒品）。

其二，本案不具有“已准备实施大宗毒品犯罪”情形：

没有证据证实被告人苗某、肖某在廖某提出购买毒品前，已准备实施大宗毒品犯罪。

其三，侦查机关并非仅仅利用特情贴靠、接洽。

根据廖某证言，其在公安机关的控制下，与被告人苗某商谈确定了毒品交易价格、数量、交易地点、运费承担、付款方式等毒品交易全部细节。可见侦查机关并非仅仅利用特情贴靠、接洽。

2.本案具有数量引诱情节，应当对被告人从轻处罚。

根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日法〔2008〕324号）第六条规定：“数量引诱”是指行为人本来只有实施较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑标准的毒品犯罪的。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。

  （1）特情人员廖某向苗某提出购买20克毒品，数量较大。

  （2）被告人苗某明确表示没有足够数量的毒品，廖某就骂苗某，迫使苗某继续给其联系毒品。

上述事实有证人廖某、王某的证言证实。

廖某证言：我去的路上催苗某快点，苗某说没有那么多，我就骂苗某，说苗某玩我。苗某说让问我等十分钟。我就估计苗某可能和肖某在一起了，他应该向肖某要毒品。

王某证言：打（鱼）到29日凌晨左右，我们都输干了，苗某让我陪他借钱去。苗交了个电话我听他说要20个（克）东西就有15个什么的，具体什么事我不知道了。

  综上所述，辩护人认为，特情人员廖某在警方控制下，促使本无犯意的被告人着手实施大量毒品的犯罪交易行为，其行为已构成犯意引诱和数量引诱。根据罪刑相适应的刑法基本原则，应当对被告人肖某从轻处罚。

根据天津市高级人民法院《〈关于常见犯罪的知道意见〉实施细则》15-6-3之规定，存在数量引诱的，可以减少基准刑的30%以下。

3.被告人肖某没有参与廖某与苗某之间的毒品交易，在本案中作用相对较小。

其一，关于毒品数量：廖某与苗某商定。

其二，关于毒品价格：廖某与苗某商定（苗某关于被告人肖某定价的供述与在案证据不符，前已论述）。

其三，关于交易地点：廖某与苗某商定。

其四，苗某关于居间介绍买卖毒品的供述与事实不符（前已论述）。

4.被告人肖某有未遂情节，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。

   被告人苗某与廖某尚未进行毒品交易，即被民警抓获，因意志以外的原因未能得逞，符合《刑法》第23条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

根据天津市高级人民法院《〈关于常见犯罪的知道意见〉实施细则》第8条之规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等，可以比照既遂犯减少基准刑的50%及以下。

5.本案自始在公安机关控制之下，犯罪后果自始不能发生，涉案毒品全部被查扣，并未流向社会，未造成任何社会危害。

综上所述，辩护人认为本案案件定性值得商榷，并存在犯意引诱、数量引诱情节，被告人肖某具有诸多法定、酌定从轻处罚情节，故恳请合议庭查明案件事实，对被告人肖某从轻处罚，以体现宽严相济之刑事司法政策，以体现刑罚教育、感化之功效。