诈骗罪：李某因涉嫌诈骗80万元一审获刑十年，王增强主任介入二审审理，依法提出一审判决认定事实不清、证据不足的辩护意见。

诈骗罪：李某因涉嫌诈骗80万元一审获刑十年，王增强主任介入二审审理，依法提出一审判决认定事实不清、证据不足的辩护意见。

本站讯

日前，某中级人民法院就上诉人李某涉嫌诈骗罪一案公开开庭审理。我所王增强主任依法出庭，提出原审判决事实不清、证据不足的辩护意见。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.上诉人在案发前给付的利息及为被害人垫付的股本金是否应当从犯罪数额中扣除？

辩护人认为，诈骗案件的犯罪金额依法应当以受害人的实际损失计算犯罪数额，故利息及上诉人为被告人垫付的金额应当从诈骗金额中扣除。

2.上诉人是否具有欺诈行为？

辩护人认为，本案现有证据不足以证实上诉人存在欺诈行为，只能认定上诉人可能存在欺诈，本着有利于被告人的原则不应予以认定。

3.上诉人是否具有非法占有目的？

辩护人认为，即便上诉人具有欺诈行为，也仅仅是民事欺诈行为，其具有还款意愿、还款行为、还款能力、案发前尚未归还是客观原因所限而非主观非法占有目的所致。故不宜认定被告人具有非法占有目的。

三、起诉书指控的犯罪事实

   李某就其所有的XX园房产签订两份合同，一份房屋买卖合同、一份借款合同，向被害人张某借款800000元。其行为已经构成诈骗罪。

四、根据指控可能面临的刑罚

   刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

又最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

由此可知，如果公诉机关指控的诈骗犯罪事实成立，则上诉人李某诈骗数额构成特别巨大，其可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受上诉人家属的委托，从而成为上诉人李某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于上诉人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与上诉人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“一审判决认定的事实不清、证据不足”的辩护意见。最大限度地维护了上诉人的合法权益，最大限度的履行了辩护人的辩护职责，取得了极佳的辩护效果，在业界享有极高的声誉。

六、主要辩护意见

   第一部分，关于本案事实认定。一审判决关于上诉人李某与被害人张某间借款纠纷数额的认定，事实认定不清、证据不足，依法应予以纠正。

第一，关于借款本金，一审判决认定的事实不清、证据不足：根据被害人张某提供的银行凭证显示其实际借给上诉人李某本金738700元，而非800000元。

  （一）证据显示：根据被害人张某提供的相关银行凭证，被害人张某实际给付上诉人借款738700元，而非800000。

本案中虽然双方所签借款协议表明双方借款金额为80万元，但究其来源，该80万元系由2010年11月11日所借的50万元与2011年1月所借35万元延续、合并而成，后上诉人李某于2012年1月返还2011年1月所借35万元中的5万元本金，故而形成双方借款金额为80万元。

被害人张某提供的尾号“6116”银行卡系其向上诉人转账所使用的银行卡，仅能证实李某给付借款的数额。综合本案证据可知，被害人张某仅仅提供其尾号为“6116”银行卡账户历史明细及向上诉人李某转账的《中国农业银行银行卡存取款回单》，但此卡仅能证实被害人张某向上诉人李某转账的记录，仅证实被害人张某于2010年11月11日转账464000元、2011年1月30日转账97800元、2011年2月1日转账226900元，共计788700元，但上诉人李某于2012年1月12日返还本金5万元。故被害人张某实际给付上诉人李某本金738700元。

综上，一审法院认定上诉人李某向被害人张某借款800000元无事实依据、法律依据。

  （二）法律规定：根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，被害人张某与上诉人李某间借款应为738700元，而非800000元。

根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款利息不得预先扣除，利息预先扣除的，应按实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，被害人张某采取预先扣除利息的做法，实际给付上诉人李某738700元。故根据《中华人民共和国合同法》相关规定应将二人间借款认定为738700元。

 第二，关于返还钱款数额，一审法院认定的事实不清、证据不足：上诉人共计返还被害人507800元。

  （一）一审法院认定上诉人李某返还被害人张某197000元的事实不清、证据不足，上诉人李某实际返还被害人张某利息共计247800元：

1.仅有被害人陈述：被害人张某未提供收取利息银行卡历史明细或凭证，不能依据其陈述认定上诉人还款数额：

被害人张某无证据证实其收取上诉人李某利息共计197000元，一审法院仅依据其陈述认定上诉人李某还款数额，有失客观、公正。

上诉人李某还款系向被害人张某尾号为“2412”的银行卡上转账，李某并未提供该卡历史明细或相关凭证，不能证实上诉人李某还款数额，故其关于上诉人返还利息数额的陈述无证据予以证实。而证人卢某某却提供了大量《中国农业银行银行卡存取款业务回单》，这些存取款业务回单显示，上诉人李某长期向被害人张某尾号为“2412”的银行卡返还借款及利息，并提供相关存取款记录，证明力较强。

2.被害人张某陈述与在案证据矛盾：被害人所述上诉人返还利息197000元与证人卢某某提供的《中国农业银行银行卡存取款业务回单》所载矛盾，上诉人李某实际返还被害人张某利息247800元。

据被害人张某陈述：李某2010年11月12日向其借款50万元，期间支付李某13个月利息，月息1.8%，每月9000元，共计117000元；李某2012年1月6日借款共计80万元期间支付李某5个月利息，月息2%，每月16000元，共计80000元。

1）被害人张某仅依据每月应还款数额乘以还款月份数计算上诉人还款数额，与客观事实不符：

根据以上被害人陈述可以看出，被害人张某是按照每月应还款数额乘以还款的月份数得出上诉人共向其返还借款利息197000元，并未提供相关银行卡账户历史明细查询或凭证加以证实。这与证人卢某某提供的《中国农业银行银行卡存取款业务回单》存在矛盾。

2）被害人张某未将2011年1月的35万元借款返还的利息计入还款数额，实际上少计算了上诉人还款数额：

从上述被害人陈述可以看出，被害人张某仅陈述上诉人2010年11月12日50万元及2012年1月6日80万元两笔借款利息，而上诉人李某于2012年1月之前一直在返还2010年11月所借50万元、2011年1月所借35万元两笔借款的利息，而被害人并未将2011年1月的35万元借款返还的利息68900元计入。

3）根据在案证据，上诉人李某每月还款数额多于被害人张某依据借款合同本金所计算的每月应还数额，上诉人李某共计返还被害人张某利息247800元：

根据证人卢某某提供的《中国农业银行银行卡存取款业务回单》显示：

①上诉人对2010年11月借款，每月返还9000元或9500元。

2010年11月，上诉人向被害人借款时，被害人预先扣除4个月利息36000元，上诉人于2011年3月、4月、5月、6月、8月、10月12日、10月21日、11月每月向被害人张某还款9000元，2011年12月还款9500元，即对2010年11月的50万元借款，上诉人共计返还被害人利息81500元。

②上诉人对2011年1月借款，每月返还7700元或15000元。

2011年1月，上诉人向被害人借款35万元，被害人预先扣除利息25300元，上诉人于2011年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月每月向被害人张某还款7700元，2011年12月还款15000元，后上诉人又于2012年1月返还被害人5万元本金，即对2011年1月的35万元借款，上诉人共计返还被害人利息68900元、本金5万元。

③上诉人对2012年1月合并的借款，每月返还1万余元、2万余元不等。

2012年1月，上述两笔借款合并为一笔80万元的借款，上诉人李某开始合并支付80万元借款利息，上诉人于2012年1月还款16000元、2012年3月13日还款23800元、2012年3月31日还款23600元、2012年4月还款24000元、2012年7月还款10000元，即对于2012年1月合并的80万元涉案借款，上诉人共计返还被害人利息97400元。

综上，以上三笔涉案借款，上诉人李某实际返还被害人张某利息共计247800元。

  （二）上诉人与被害人间尚存在股权转让金及垫付股本金之债权债务关系，应予抵销。

上诉人李某与被害人张某之间存在股权转让及股本金垫付问题，上诉人李某与被害人张某虽然并未明确相关款项性质，但是不能排除上诉人李某以其折抵二人间借款。

1.被害人张某案发后否认实际持股，不具有客观性：其已实际履行股东权利及义务，对于其陈述的代替上诉人持股不应予以采纳。

1）被害人陈述系孤证：本案被害人张某未提供证据证实上诉人李某转让股权系请求其帮忙的性质，即被害人张某所述其代替上诉人李某持股系孤证，不应采纳。

被害人张某陈述：上诉人李某请求其帮忙，让其表面入股替上诉人代持股份，且不用出钱。该说法并无其他证人或证据能够证实且与上诉人供述相矛盾，系孤证，故对其陈述不应予以采纳。

2）被害人陈述与其所发短信矛盾：被害人张某陈述与其给各位股东所发短信承认其股东身份、并将履行股东权利、义务，该短信与其陈述相矛盾，足以证实李某虚假陈述。

被害人张某在发给包括上诉人李某在内的股东的短信中这样写到“我将履行股东一员的权利、义务、责任、利益。同时也望各位股东尽职、尽责，履行各自的义务。言必行。”，足以证实其承认股东身份，并将履行股东权利、义务，这与其所述仅代持股份相矛盾。

3）被害人陈述与被告人供述矛盾：被告人李某供称公司董事会决定增加李某为股东，否认被害人张某代替其持股。

4）被害人陈述与证人张某某证言矛盾：证人张某某证实被害人张某自己在2011年12月董事会上提出不想让公司倒闭，决定出资入股帮助公司继续经营。

证人张某某证实，被害人张某从事服装行业多年，且从公司成立之初便来公司做顾问，且在股东会上提出要入股。因此证人张某某的证词不能佐证李某的陈述。

2.被害人未给付股权转让金：上诉人李某转让给被害人张某唐山市旺旺制衣有限公司10%股份，价值120000元，虽未在工商行政管理部门登记不影响转让协议效力。

1）存在股权转让协议：

根据唐山市旺旺制衣有限公司第12次董事会会议记录，股东张某某与李某各转让10%股份给张某，且张某与李某股权转让协议书约定李某愿将其所持有的10%股权转让给购买方张某，张某愿以12万元购买该股权，并以其认缴的出资额为限对公司承担责任。董事会会议记录与该转让协议书均有二人签名。

2）股权转让未在工商行政管理部门登记不影响转让协议效力：

虽然我国《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十五条规定：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”但是根据我国《中华人民共和国合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

股权转让协议是当事人双方意思自治的表现，是民事主体处分自己财产的行为，其实质是一种债权行为，产生合同之债。我国现行法律并没有规定股权转让合同必须经批准或登记后才生效，被害人张某与上诉人李某签订的股权转让协议是合法有效的，并不能因为没有在工商局做变更登记便认为该转让协议无效。因此，办理股权变更登记主要是行政管理的需要，其功能是使股权的变动产生公示的效力，它不能影响股权转让合同的效力。

综上，被害人张某尚欠上诉人李某股本金120000元。

 3.被害人购买股东张某某股份系上诉人垫付：有证据证实上诉人李某替被害人张某垫付股本金向被害人张某存款140000元。

根据证人卢某某提供的《中国农业银行银行卡存款业务回单》，上诉人李某于2012年1月17日向被害人张某尾号为“6116”的银行卡存款140000元。根据上诉人李某供述，该140000元系替被害人张某垫付股本金所用，多余的20000系李某向其所借款项，至今未予归还，李某亦未提出证据证实其已实际归还该20000元。

4.被害人所持股份及上诉人为被害人垫付的股本金可用于抵销借款：被害人张某与上诉人李某并未就该26万元性质明确界定，不能排除上诉人李某将该款项抵销其借款。

1）被害人与上诉人存在债权债务关系：被害人张某所持股份均为上诉人李某给付或垫付，二人未明确该股份及垫付股本金是否冲抵借款，且上诉人未放弃索回权利。

   被害人张某案发后否认持有邯郸旺旺制衣有限公司20%股权，不具有客观性，现有证据均证实被害人张某履行股东权利及义务，且在公司实际拥有股东身份，但被害人张某对其所持股份分文未付，均为上诉人李某给付或垫付。虽然二人并未就该款项是否用于冲抵借款作出明确约定，但本案并无任何证据显示上诉人放弃索要该垫付款及转让股份应收股本金的权利。

2）证人李某证实上诉人李某并未明确说该款项是否用于冲抵借款，不能排除该款项系冲抵二人之间借款。

李某2014.1.29证词：张某找李某借过钱，可能是还给张某钱吧，具体我不知道。李某也没说过，当时李某说老张要入股，这钱是给他入股的，但是不是冲抵李某找张某的借款，李某没说。

3）上诉人李某与被害人张某之间借款能够相互抵销。

本案中，被害人与上诉人虽未对该款项性质明确界定，但是根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，被害人与上诉人间互负债务，符合法定抵销之情形：
  其一,双方互负债务：如上所述，被害人张某尚欠上诉人股权转让金26万元，而上诉人欠被害人本金738700元。

其二,双方债务种类相同，均是金钱，可以抵销。

其三,借款已经到期：

本案中，上诉人欠被害人738700元，其中的464000元为2010年11月所借，双方约定2011年3月到期；被害人张某欠上诉人股本金26万元，双方未约定还款日期。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第121条之规定，公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，被告人可随时要求被害人返还该欠款。故双方可以就该26万元进行抵销。

综上，上诉人案发前已经返还被害人利息247800元、股权转让金及垫付股本金26万元，以上共计507800元。

第三，关于被害人损失数额，一审法院认定事实不清、证据不足：根据相关法律依据，本案在计算二人间借款数额时，应将上诉人已归还被害人的钱款从涉案数额中扣除，被害人张某实际损失为230900元。

（一）法律依据：

1.法律依据一：1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》[最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过]（以下简称《解释》）。

   该《解释》虽然是刑法修订前公布，但只要其中不与新的法律、司法解释冲突，司法实践中仍然普遍参照适用。《解释》第9条规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。上述规定明确了“案发前已归还的数额应从诈骗犯罪数额中扣除”。有意见认为，本案诈骗的情形不适用该《解释》，该《解释》规定的是“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”的情形。辩护人认为，以后次诈骗财物（即系犯罪行为所得财物）归还前次诈骗财物，都可以从诈骗数额中扣除，那么，以合法行为所筹得之财物归还的数额，更应从诈骗数额中扣除。故本案在计算二人间借款数额时，应将上诉人已归还被害人的钱款从涉案数额中扣除。

2.法律依据二：2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也指出，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当将案发前已归还的数额扣除，以行为人实际骗取的数额计算。

3.法律依据三：2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。

可见，在诈骗犯罪中，将案发前已归还的数额从诈骗犯罪数额中扣除，是一个普遍的规定。

综上，本案在计算二人间借款数额时，应将上诉人已归还被害人的钱款从涉案数额中扣除。

（二）事实依据：上诉人案发前已偿还被害人钱款共计507800元，计算时应予扣除。

1.上诉人偿还被害人利息共计247800元，应予扣除。

根据证人卢某某提供的《中国农业银行存款业务回单》，上诉人于2011年及2012年共计偿还被害人利息247800元，对此部分钱款应予扣除。

2.上诉人为被害人垫付股金140000元，应予扣除。

根据证人卢某某提供的《中国农业银行存款业务回单》及上诉人李某供述、证人李某证言，上诉人于2012年1月17日给付被害人14万元用于替其垫付张某10%股份的股金，对此部分钱款应予扣除。

3.被害人尚欠上诉人股金120000元，应予扣除。

根据邯郸旺旺制衣有限公司董事会会议记录以及上诉人与被害人所签《股权转让协议书》，被害人尚欠上诉人股本金12万元未给付，对此部分钱款应予扣除。

综上所述，认定上诉人李某骗取被害人张某603000元的事实不清、证据不足，被害人张某实际给付上诉人李某钱款738700元，而上诉人李某则以以上各种方式偿还被害人钱款共计507800元。因此，依法仅能认定上诉人给被害人造成损失为230900元。

第二部分，关于本案法律适用：上诉人李某之行为不符合诈骗罪之主客观要件，依法不构成诈骗罪，一审判决适用法律错误。

 第一，罪与非罪之争议：本案法律适用错误，上诉人李某之行为不构成犯罪，对被害人张某与上诉人李某之间的借款纠纷应定性为民事纠纷，不应适用刑法相关规定。

 （一）关于法律适用：被告人李某的行为不符合诈骗罪的主客观构成要件，依法不构成诈骗罪。

 1.客观方面：上诉人李某并未实施虚构事实或隐瞒真相的行为，并无诈骗犯罪意义上的欺诈行为。

1）被害人张某否认签合同时对房屋已出售一事知情，系孤证且与在案证据矛盾，不足以证实上诉人具有欺诈行为。

其一，与证人张某某证词矛盾，不足以证实上诉人实施欺诈行为：

①矛盾一：被害人张某与证人张某某关于签订2010年11月合同时到XX区房管局核实房屋信息的时间、人员的描述不一致，被害人陈述的证明力较弱。

被害人张某称是其在签订合同前到房管局核实该房屋产权情况；而证人张某某却说是在签订合同后，其与被害人儿子张某军到房管局核实房屋产权情况。二人描述完全不同，辩护人认为被害人对于其如何知晓房屋产权信息的描述不具有客观性，不能排除上诉人已如实告知该房屋产权情况。

②矛盾二：关于被害人借款给上诉人的原因，二人描述不一致。

被害人张某陈述在其去XX房管局查实后同意借款给上诉人李某，而证人张某某则证实是因为上诉人与被害人关系不错，所以被害人同意借款，且是在借款之后才去核实房屋信息。可见，二人描述存在较大矛盾。

其二,与上诉人李某供述矛盾：关于补办房本原因被害人与上诉人描述不一致，被害人张某隐瞒其拒还房本之事实，导致上诉人不得不补办房本以便履行房屋买卖协议，被害人陈述不足以证实上诉人隐瞒被害人将房屋过户。

本案被害人张某称其2012年6月到上诉人李某公司，发现其办公桌上有一份卖房协议于是向物业核实该房屋已于2007年出售给刘某某，而后到XX区房管局查询才知李某正在补办房本。而据上诉人李某供述其曾向被害人提出以现住房产替换抵押房产，但被害人拒绝将房本还给被害人，故上诉人才补办房本以便履行与刘某某的房屋买卖协议。

其三,张某提交的其与张某某通话录音内容不具有客观性：

辩护人仔细分析该录音内容发现，在二人通话中，起初，证人张某某说其不确定被害人是否对房屋已出售一事知情，后在被害人张某引导下说出在签订借款合同时，二人对房屋出售一事不知情。辩护人认为，被害人存在引诱证人作证的嫌疑，且为固定证据刻意制造此次录音。

2）上诉人李某始终供称其签订合同前已明确告知被害人房屋已经出售，其供述具有合理性。

其一,上诉人供述始终一致，证明力较强：上诉人李某无论在侦查阶段、审查起诉阶段亦或是今天的庭审中，均供称其在签订合同前已明确告知被害人该房屋已出售。

其二,被害人短信内容佐证上诉人供述，上诉人供述具有合理性：上诉人李某供述签订合同时被害人告知其将房本押在板厂只是走个手续。本案证据中，有2012年7月2日被害人给上诉人所发短信中写到“请你安排时间取房本给我，周三好给板厂带去。”该短信内容证实被害人向上诉人索要房本并欲交给板厂做抵押，佐证了上诉人的供述。上诉人与被害人各执一词，但根据上述被害人陈述，存在多处矛盾。辩护人认为其陈述的证明力较弱，而上诉人李某始终供述如一，请合议庭对此予以考虑。

3）证人张某某证词自相矛盾，不足以证实上诉人具有欺诈行为。

证人张某某系签订合同时的唯一见证人，但其与被害人张某关系密切，且其在本案中证词与录音、与其签字的情况说明存在多处矛盾，并不能作出合理解释。故其证词不具有客观性，不足以证实上诉人具有欺诈行为。

其一,证人张某某系本案利害关系人，其证言证明力较弱。

证人张某某与本案被害人张某关系密切，二人系朋友关系，且被害人遇法律问题经常找张某某帮忙，二人存在长期合作。另，证人张某某明知其不具有律师身份而以律师名义为被害人与上诉人借款协议做见证，本案处理结果与其具有利害关系，其证言证明力较弱。

其二,张某某证言与其出具的情况说明矛盾，且其证言真实性无法确认，不能作为定案证据。

根据本案证据，张某某提交了一份情况说明，此份说明证实被害人张某称签订抵押合同及抵押房本是为应付板厂要求、签订合同时上诉人将房本及《房屋买卖合同》出示给被害人张某、上诉人补房本之前已告知被害人。

而张某某在2014年9月26日笔录推翻上述证据，称法律服务所的领导让其在打印好的《情况说明》上签字，该说明内容并不属实。但是本案并没有证据能够证实其说法，辩护人认为其证言的真实性无法确认，不能作为定案证据。

其三,张某某证言与录音证据矛盾，不具有客观性，不能证实被害人对该房屋已出售不知情。

辩护人通过分析该录音发现，证人张某某证实其不确定被害人张某是否知道该抵押房产已经出售这一事实，而张某某在2014年9月26日的笔录中证实“我和李某都不知道这套房子在2007年已经卖给了别人”。张某某证词与其录音中所说相矛盾，张某某不能证实被害人张某对房屋已出售这一事实不知情。

4）证人程某证言证实上诉人李某将房屋过户前曾告知被害人张某，上诉人无欺诈行为，一审法院未予采纳，有失公正。

证人程某在2014年10月24日的证言中提到，“2012年，我印象中李某决定把这套房子过户给刘姐，张某跟李某翻脸了，说要去报案。”程某证实上诉人李某将房屋过户前曾告知被害人其决定，而被害人强烈反对上诉人将房屋过户，进而佐证了上诉人李某的供述，因被害人反对其过户不得已才补办房本。上诉人并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为。

综上，上诉人李某不论在签订合同阶段亦或是将房屋过户前，均将房屋产权情况如实告知被害人张某，并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。

 2.主观方面：上诉人李某不具有非法占有目的，其行为不符合诈骗罪之主观要件。

1）无证据证实上诉人具有非法占有目的：上诉人李某不具有法定的认定非法占有目的之情形。

根据最高法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001年纪要》）规定，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1．明知没有归还能力而大量骗取资金的；2．非法获取资金后逃跑的；3．肆意挥霍骗取资金的；4．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5．抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；6．隐匿、销毁账目，或搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7．其他非法占有资金、拒不返还的行为。

   本案上诉人李某并未携款逃跑，亦未大肆挥霍涉案款项（根据证人卢某某提供相关银行票据显示，上诉人将涉案769609元借款用于天津市旺旺公司经营使用），更未将涉案资金用于违法犯罪活动，或者拒不返还，故上诉人不具有法定非法占有目的之情形。

2）有证据证实上诉人无非法占有目的：上诉人李某客观行为显示其并无非法占有目的。

主观意图存在于人的大脑中，是一种意识形态，无法直接从思维中剥离出来加以认证。在判断上诉人的主观目的时，应当根据被告人的客观行为以及其他客观因素进行综合分析判断：

其一,从借钱的理由与用途分析：上诉人将借款全部用于公司经营使用，并未大肆挥霍，显示其无非法占有目的。

行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意，而借款时的理由与实际使用的异同，也可以反映出行为人在借款时是否有虚构事实或隐瞒真相的客观行为，是考察行为人主观心态的重要依据。

本案中，根据上诉人供述、被害人张某陈述、借款协议内容，上诉人以公司经营需资金为由向被害人借款80万元，借款协议中明确规定借款用于借款人公司经营使用。事实上，上诉人也将绝大部分借款用于公司经营使用。

上诉人李某经营两个公司，一个是天津市旺旺进出口贸易有限公司、一个是邯郸旺旺制衣有限公司。上诉人李某将借款用于支付天津市旺旺进出口贸易有限公司欠邯郸旺旺制衣有限公司的加工费、货款。根据上诉人李某提供的邯郸旺旺制衣有限公司相关资料显示，被害人张某曾任该公司顾问、监事、股东，对公司财务状况较为了解，且证人张某某证实被害人张某帮忙协调上诉人李某及时结算邯郸工厂加工费，被害人对上诉人使用借款情况是明知的。

综上，上诉人借款理由及用途均按借款协议履行，体现不出其具有非法占有目的。

其二,从上诉人借款时的财务状况分析：上诉人有能力偿还借款，无非法占有被害人钱财的目的。

行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素。如果行为人本人具有较好的财产条件，虽然通过虚构理由等手段获得了借款，暂时无法按时归还，但其所拥有的其他财产，如房产、汽车、股票等，能够保证债权人利益不受损失的，应当认定行为人在借款时具有归还的意图，不应认定为诈骗。

本案中，根据上诉人李某供述、证人卢某某提供录音显示，上诉人李某借款时名下有两处房产，一处为XX园4-1-701房产价值260余万元、一处为XX园10号楼1门301号房产价值300余万元。上诉人还同时经营了两家公司，其本人具有较好的财产条件，即便其采用虚构事实等手段获取借款，其所拥有的房产或公司经营所得亦能够保证被害人的债权得到清偿。

综上，上诉人李某具有清偿被害人欠款条件，能够最终偿还被害人欠款，其并不具有非法占有被害人财物之目的。

其三,从上诉人还款行为分析：上诉人持续还款近2年，数额近40余万元，显示其不具有非法占有目的。

本案证据材料显示，上诉人李某于2012年11月被刑事拘留，在被采取强制措施之前一直陆续向被害人张某返还借款。证人卢某某提供的相关银行转账凭证能够证实，上诉人自2011年3月至2012年7月，持续还款近2年，共计还款40余万元，足以证实其不具有非法占有目的。

其四,从是否逃避还款义务分析：上诉人始终未逃避、否认其还款义务的行为显示其不具有非法占有目的。

①上诉人与被害人的每笔借款均有上诉人出具借条为证，显示上诉人承认其所借款项，不具有非法占有目的。

②根据在案证据，被害人向上诉人发送短信的时间、内容看，二人一直保持联系，不存在被害人联系不上上诉人的情况。

③2012年10月与李某谈话录音证实上诉人与被害人商谈还款计划，其并未赖账或逃避返还借款义务。

综上，上诉人李某从未否认自己应该承担的还款义务，其不逃避还款义务的行为显示其不具有非法占有目的。

其五,从上诉人未还款原因分析：上诉人因不可抗力不能还款，而非基于非法占有目的。

①上诉人被采取强制措施，公司经营管理停滞，加剧财务负担。

根据本案证据材料，被害人张某于2012年8月10日向公安机关报案，2012年11月8日上诉人李某因涉嫌合同诈骗被公安局XX分局刑事拘留，在被公安机关采取强制措施期间，上诉人李某不能按期返还借款且人身自由被限制，客观上无法返还借款。在上诉人被采取强制措施期间，其公司经营管理停滞，客观上给公司造成损失，加剧了上诉人的财务负担。

②上诉人享有他人债权尚未收回，资金周转出现问题，一时无法全部归还欠款。

根据2012年10月上诉人与被害人谈话录音可知，上诉人经营两家公司，因合作企业货款未如期支付，导致上诉人公司资金周转不开，一时无法偿还，而不是最终无法偿还。

③公安机关在合作企业调查，导致上诉人公司经营状况恶化。

根据上诉人供述，公安机关介入其与被害人民间借款纠纷后，便在合作企业开展调查，客观上造成上诉人公司经营恶化。

④根据被害人与上诉人借款合同内容，该借款未到还款日期，被害人便要求返还借款。

根据借款合同规定，还款截止日期为2013年1月，而被害人2012年8月便强行索要欠款，要求公安机关介入调查，逼迫上诉人还款。

⑤上诉人将抵押房屋过户前以及案发后，上诉人及其家属均向被害人提出更换抵押房产或归还一部分欠款，均遭到被害人拒绝。

根据上诉人提交的其与被害人张某债务纠纷的说明以及其在2012年11月28日的供述中提到，在将抵押房产过户前，上诉人曾向被害人提出以现有住房更换抵押房产，而遭到被害人拒绝且拒不交还抵押房屋房本，导致上诉人无法与其更换抵押物。

根据2012年11月22日证人卢某某与被害人电话录音，卢某某曾提出用李某名下XX园10号楼1门301号房产抵偿欠款，遭到被害人拒绝。

根据2012年11月25日证人卢某某与被害人电话录音，卢某某提出先归还被害人10万元欠款，遭到被害人拒绝，被害人要求至少先返还40万元。

综上，上诉人及其亲属多次找被害人协商还款事宜，并非上诉人不能归还欠款，而是上诉人所提方案均遭到被害人拒绝。

（二）关于本案定性：本案确属民间债权债务纠纷，应防止将普通民间债务纠纷作为犯罪处理，避免打击无辜。

1.刑事诈骗与民事欺诈存在明显区别：本案即便上诉人存在隐瞒真相的行为，亦属民事欺诈，而非刑事诈骗。

综合本案证据材料，辩护人并不否认本案存在一定的隐瞒真相的欺诈行为，但有欺诈并不意味着必然系诈骗。根据我国刑法规定，所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而根据《中华人民共和国民法通则》相关规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，为民事案件中的欺诈行为。二者的相同之处在于主观方面都是出于故意，客观方面都采取了欺骗对方的手段，使对方陷入错误认识而“自愿”同其进行交易或“自愿”交出财物的行为。但二者也有着本质的区别：

1）从主观目的分析：欺诈与诈骗行为人的区别在于是否具有非法占有目的。

民事欺诈行为一般来讲是用夸大事实或虚构部分事实的办法，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。而诈骗意义上的欺诈行为是以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务，即取得对方信任而非法占有财物。

本案中，上诉人即便实施欺诈行为，仅为借以创造履行机会，而不是单纯以非法占有为目的。本案上诉人一直在返还被害人欠款，一直负担还款义务，因此其行为构成民事欺诈而不应成立诈骗罪。

2）从欺诈的内容和手段分析：欺诈与诈骗的区别在于是否有合法的民事行为性质，是否具有履行义务的能力。

欺诈行为人是基于客观事实基础上的夸张、扩大，属部分内容不真实，且有一定承担义务的能力和条件，也就是说其所实施的行为中有合法的民事内容的部分。而诈骗行为人完全是虚构事实、无中生有，根本不具备履行义务的能力和条件。

本案上诉人存在履行行为，即有民事内容存在，其欺诈仅在于隐瞒部分事实，而非不具有任何履行内容的诈骗。

鉴于此，辩护人认为，即便上诉人具有欺诈行为，由于其没有非法占有目的，该欺诈亦仅属于民事欺诈，而非诈骗罪意义上的欺诈，上诉人之行为不符合诈骗罪的主客观要件，依法不构成诈骗罪。

2.上诉人与被害人签订借款协议时，其对该抵押房屋具有所有权，有权利用该房屋进行抵押借款，本案应定性为民事纠纷。

1）上诉人签订抵押借款协议时具有抵押房产所有权。

根据本案XX区房管局提供证据材料显示，XX园4-1-701房产过户日期为2013年7月13日，证明在2010年11月，上诉人与被害人签订借款协议时，上诉人具有抵押房屋所有权，在该房产未过户的前提下，有权对其财产进行处分，那么其在签订借款合同时即便采用虚构事实、隐瞒真相等手段将未过户房屋进行抵押，亦不构成刑事犯罪。

2）上诉人签订抵押借款协议时，该房屋产权处于不确定状态，上诉人不存在欺诈行为。

虽然上诉人与案外人刘某某签订了房屋买卖协议，但该房屋2013年才过户到刘某某名下，而本案抵押借款行为发生在2012年，即使上诉人将房屋卖出，其亦可以违反房屋买卖协议将房屋收回，即在签订合同时，该房屋产权处于不确定状态，上诉人仍享有所有权，不存在虚构事实、隐瞒真相的行为。

3）本案上诉人与被害人所签抵押借款协议未进行抵押登记，属无效抵押。

根据下列法律规定，不动产抵押权自抵押登记之日起生效：

法律依据一：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第62条第1款规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

法律依据二：根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产（城市房地产）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

根据上述法律规定，本案上诉人与被害人仅在借款协议中约定以XX园4-1-701房产做抵押借款，但未签订抵押合同或进行抵押权登记，属无效抵押。

4）上诉人之行为仅仅是民事违约行为而非刑事诈骗。

本案上诉人就其所有的XX园房产签订两份合同，一份房屋买卖合同、一份借款合同，上诉人无论履行哪份合同都将承担另一份合同的违约责任，故上诉人选择违反借款合同仅仅属于违约行为。

然而上诉人在违约后，积极采取措施补偿对方损失，说明上诉人签订借款合同的目的并不是骗取被害人财物，故虽然违约但并非刑事诈骗。

第二，此罪与彼罪之争议：即便上诉人李某之行为构成犯罪，其亦属于合同诈骗罪而非诈骗罪。

（一）根据法条竞合理论，应优先适用合同诈骗罪之规定。

根据法条竞合理论，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，应依照特别法优于普通法的原则处理。第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年对1979年刑法进行了修订，其中将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来单独成罪，诈骗罪与合同诈骗罪是普通法条与特别法条的关系，当二者发生竞合时，应优先适用特别法之规定。

（二）本案符合合同诈骗罪相关规定

1.从犯罪侵犯的客体角度分析本案符合合同诈骗罪之规定——即发生在市场经济领域，侵犯的的是市场交易秩序和国家合同管理制度。

1）诈骗罪与合同诈骗罪侵犯客体不同：

在侵犯客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体；而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体。

2）本案发生在市场经济领域，应适用合同诈骗罪相关规定：

合同诈骗罪在《中华人民共和国刑法》破坏社会市场经济秩序犯罪一章中规定，可见其着重保护的法益是市场交易秩序和国家合同管理制度。如今，个人借款已成为融资市场的重要组成部分，当个人借款对市场经济产生一定影响时，就应将其纳入市场经济领域，所以自然人借款属于社会经济秩序范畴。

本案中借款合同约定借款用于上诉人公司经营使用，上诉人严格按照合同约定使用借款，将借款全部用于公司结算应付加工费、货款、日常经营支出。因此，从上诉人使用借款方式上看，其行为发生在市场经济领域范畴，应适用合同诈骗罪相关规定评价上诉人之行为。

2.从上诉人采用手段角度本案符合合同诈骗罪之规定——即发生在签订、履行合同的过程中。

1）诈骗罪与合同诈骗罪的手段不同：

诈骗罪主要表现为行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。诈骗罪的手段多种多样，不限于签订、履行合同过程中；而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。因此合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。

2）本案发生在签订、履行合同过程中，应适用合同诈骗罪相关规定：

根据上述刑法理论，辩护人认为诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中。合同诈骗罪是利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。1999年通过的《中华人民共和国合同法》对借款合同作出规定，可见借款合同属于合同法意义上的“合同”，故其当然也属于合同诈骗罪范畴内的“合同”。

本案即是在上诉人履行借款合同期间引发的纠纷。因此，从发生的时间看，本案符合合同诈骗罪之条件。

综上所述，鉴于一审判决认定的事实不清、适用法律不当，上诉人李某之行为不符合《刑法》第二百六十六条之规定，不符合诈骗罪之主客观要件，依法不构成诈骗罪。且即便构成犯罪，也应适用《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪之规定予以处罚。请合议庭根据本案事实及相关法律规定，本着有利于被告人的原则，从宽严相济的刑事政策出发，对上诉人李某之行为作出客观评定。