非法经营罪：因异地购买烟草，租借他人证照经营，被判处五年有期徒刑，辩护律师提出无罪意见，二审法院裁定发回重审。

非法经营罪：因异地购买烟草，租借他人证照经营，被判处五年有期徒刑，辩护律师提出无罪意见，二审法院裁定发回重审。

本站讯

近日，潍坊市中级人民法院对张某非法经营案做出撤销一审判决，发回重审的终审裁定。

此前，张某因涉嫌无证经营烟草而被一审法院判处五年有期徒刑后，委托王增强主任作为二审辩护律师。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   谢荷，天津得安律师事务所律师

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

租借他人证照是否属于非法经营犯罪？

根据《刑法》第二百二十五条之规定，非法经营行为表现为违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，或者其他严重扰乱市场秩序的行为。本案张某有两个涉案行为，分别为异地购买烟草的行为和短期租用、借用他人执照销售烟草的行为，但张某的上述行为并不是非法经营行为：异地购买烟草行为被规定为行政违法行为，依法给予行政处罚即可，不应按照犯罪处理；上诉人短期租用他人证照销售烟草的行为也并未违反国家规定，依法不构成刑事犯罪。

三、一审判决书认定的犯罪事实

2014年2月至同年4月，被告人张某违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营烟草专卖品，非法收购同案犯刘某386978元的“黄山”等品牌的香烟予以出售。

被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币30000元。

四、根据指控可能面临的刑罚

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定，如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由，被告人张某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

未取得烟草专卖许可证的情况下买卖烟草，个人非法经营数额达五万元，或者违法所得数额满一万元或者曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达二万元的，视为情节严重，应处五年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处五年以下有期徒刑。若检察院指控的事实成立，张某被判处五年有期徒刑是符合我国《刑法》规定的。

二审期间，王增强主任经过仔细阅读案卷并分析案情后认为，本案张某有两个涉案行为，分别为异地购买烟草的行为和短期租用、借用他人执照销售烟草的行为，但该行为仅仅为行政违法行为，并不属于违反国家规定的非法经营犯罪行为。本着罪刑法定原则，不应将行政违法行为升格为刑事犯罪行为。所幸，经过律师的努力，二审法院撤销了一审有罪判决，裁定发回重审，使得本案出现转机。

六、二审辩护意见：

第一部分，一审判决程序违法：一审判决中未体现辩护人提交的新证据，遗漏了可能影响定罪量刑的重要证据。

根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供……证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

而本案中，一审期间上诉人曾委托律师代为提交多份新证据，包括张某名下的烟草商行营业执照、陈某营业执照、烟草专卖零售许可证及准予延续许可决定、张某与烟草专管员通话录音、刘某与陈某谈话录音等证据，上述证据对案件的性质、情节及可能判处刑罚的轻重，具有重要影响。而一审判决并未将上述证据作为认定案件事实的依据，一审判决书中也未体现上诉人提交了上述证据，严重损害了上诉人的诉讼权利，违反了基本的诉讼原则，直接导致本案认定事实不清、证据不足、适用法律不当。

第二部分：关于本案法律适用，上诉人张某之行为不符合非法经营罪之主客观要件，依法不构成非法经营罪。

  （一）上诉人张某之行为不符合非法经营罪之客观构成要件。

根据《刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案上诉人有两个涉案行为，分别为异地购买烟草的行为和短期租用、借用他人执照销售烟草的行为。但经分析本案证据材料和相关法律规定，上诉人之行为并不符合非法经营罪之客观要件。

1.异地购买烟草行为被规定为行政违法行为，依法给予行政处罚即可，不应按照犯罪处理。

  （1）没有任何规定对异地进购烟草的行为予以刑事处罚。

辩护人查阅了非法经营烟草方面的法律、行政法规，均未发现对异地进购烟草行为予以刑事处罚。

  （2）有行政法规规定对异地购买烟草行为给予行政处罚。

根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（2013.07.18发布）第二十五条第二款，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。

根据上述规定，虽然从事烟草专卖零售的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货，但同时该条例第五十九条规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。可见，对异地进货行为进行相应行政处罚后并没有“情节严重的，依法追究刑事责任”相关字眼。即对未在当地烟草专卖批发企业进货，只能给予没收违法所得或处以罚款的行政处罚。

  （3）司法实践中，各地烟草专卖行政管理机关对异地进货的行为通常给予行政处罚。

辩护人查阅各省市工商行政管理部门以及烟草专卖局对倒卖烟草行为的处罚结果中发现，实践中对异地进货行为绝大多数都给予行政处罚，并未作为刑事犯罪处理，故无论从法律、行政法规、司法实践角度，该行为仅构成行政违法行为，不构成犯罪。

综上，对上诉人张某未在当地烟草专卖批发企业进货的行为，予以行政处罚即可。

   2.上诉人短期租用他人证照销售烟草的行为并未违反国家规定，依法不构成刑事犯罪。

  （1）辩护人提交的证据可以确定如下基本事实：

1）上诉人仅在短期租用他人证照，过渡期间不具有烟草销售营业执照：  

根据上诉人提交的其名下的《烟草专卖零售许可证》、《营业执照》可知，上诉人早在2008年就开始经营天津市某香烟商行，2014年8月经营天津市河北区某烟酒经营部，而2013年10月由于原经营地点不再允许经营烟草制品，导致上诉人无法继续经营，故张某短期租用证人陈某位于天津市河北区某地的地点打算继续经营，后在2014年再次取得烟草销售证照，其短期租用案外人陈某的证照仅仅是过渡行为。

2）上诉人经营期间租用了案外人陈某的房屋、该房屋的烟草销售许可证、营业执照，且陈某许可上诉人使用：

根据辩护人提交的张某之子与陈某的现场录音、租赁合同，以及陈某店内的营业执照、烟草零售许可证等证据，足以证实具有烟草专卖零售许可的证人陈某将房屋及证照供上诉人张某使用等事实。

   3）天津市烟草专卖局工作人员明知上诉人租用陈某的房屋、用陈某的证照经营，但未查处：

根据上诉人提交的营业执照及上诉人与梅某通话录音，上诉人张某租用陈某店面经营烟草，烟草局监管人员知情且许可，但并未进行监管、制止或责令其进行变更登记。

4）上诉人利用所租房屋证照经营，且正在办理所租房屋证照的变更手续：

根据 2015年8月17日上诉人之子张某与陈某对话内容，证实陈某与张某已经决定变更执照，但因客观原因，短时间内未来得及变更便被查处。

  （2）上诉人租借他人证照销售烟草的行为并未违反国家规定：

根据《刑法》第九十六条之规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，即非法经营罪中违反国家规定只限定为违反法律、行政法规，而不包括部门规章。本案上诉人租借他人证照销售烟草之行为并未违反任何国家规定。

1）没有任何国家规定将租借证照经营烟草界定为刑事犯罪。

2）《烟草专卖法》未将租用、借用许可证行为界定为犯罪行为。

根据《烟草专卖法》第三十六条之规定，伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

本案中，上诉人张某并未实施法律所禁止的伪造、变造、买卖烟草零售许可证的行为。同时，该条并未规定对租用、借用行为追究刑事责任，也就是说租证、借证经营不是《烟草专卖法》禁止的行为，同时《烟草专卖法实施条例》对借证经营行为没有任何禁止性规定。我国《刑法》第225条里面也没有将租证、借证经营行为规定为犯罪行为。根据“法无明文规定不为罪”的原则，租证、借证经营依法不构成犯罪。

3）司法实践中，对于租借他人证照销售烟草有无罪判例。

4）从立法本意来看，烟草专卖零售权的权能行使不具有人身专属性，租用、借用行为不属于犯罪行为：

   烟草专卖零售许可证，是烟草专卖部门允许企业或者个人零售烟草专卖品的资格证件，持证人由此获得了烟草专卖品的零售权。烟草专卖零售权直接体现着经济利益，权利享有者能够从权利行使中获取价值。因此，按照民法中关于权利的分类，烟草专卖零售权具有财产权、专属权的属性。一般而言，财产权不具有人身依附性，其使用、收益等权能可以分离，也就是说可以在权利之上设定用益物权。

   虽然烟草专卖品零售权的取得需经行政许可，有别于一般性的财产权，具有一定的专属性，但从权益享有上的专属权可由本人或者他人行使。行使烟草专卖零售权并不需要本人亲自实施，例如进货、销售等一系列的烟草零售经营行为，都可以由许可证持有人本人或者委托他人进行，这也符合财产权行使本身的特点，故烟草专卖零售权应属于享有上的专属权，在行使上不具有专属性，其权能行使可以与原权相分离。

因此，在法律和法理层面，租借经营都不是一般意义上的无证经营。无论是雇佣他人代理经营，还是将许可证租借他人经营使用，其经营方式的变化并未侵犯《刑法》保护的国家烟草专卖许可制度。从租借经营行为的影响上看，许可证的持有者和实际经营者的部分分离，是烟草专卖零售权的代为行使，不是烟草专卖许可的转让，并没有严重破坏刑法所保护的国家烟草专卖制度，缺少严重妨害社会市场经济秩序的客观属性。

综上，上诉人所实施的两个行为均不符合非法经营罪的客观要件，对上诉人不宜定罪科刑。

  （二）上诉人张某之行为不符合非法经营罪之主观构成要件：

根据《刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪主观上表现为直接故意，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营，过失不构成本罪，本案上诉人无任何非法经营之主观故意。

  1.就异地购买烟草行为而言：上诉人确有故意，但该行为并非犯罪行为，故不具有犯罪故意。

2.就租借证照经营行为而言：上诉人确实缺乏犯罪故意。

（1）上诉人行为之背景情况，证实本案具有极大的偶发性：根据上诉人提交的营业执照及上诉人与梅某通话录音可知，上诉人张某曾在某市场经营烟草，具有烟草零售资格，但由于烟草局对该市场实行管制，将烟草零售个体工商户驱逐出市场，导致上诉人无法继续经营，故张某短期租用证人陈某位于天津市河北区某地的地点打算继续经营，才有本案的发生。

  （2）本人不知违反法律，证实上诉人没有故意犯罪的主观故意：据上诉人与证人陈某签订的房屋租赁合同可知，陈某将房屋以及房屋内的许可证、营业执照均提供给张某使用并收取房屋租金，足以证实其允许上诉人使用其证照。由于上诉人张某文化水平较低，对法律、行政法规的规定并不熟悉，其主观上认为得到房主及证照所有人许可即可从事销售行为，虽然这不能成为开脱的理由，但足以证明其不具有触犯刑法的直接故意。

  （3）当地烟草主管部门工作人员没有制止，让上诉人进一步认为其行为并不属于违反犯罪：根据上诉人提交的营业执照及上诉人与梅某通话录音，上诉人张某租用陈某店面经营烟草，烟草局监管人员知情且许可，但并未进行监管、制止或责令其进行变更登记，足以体现监管部门都没有认为上诉人的行为属于犯罪，上诉人显然也不具有犯罪故意。

   综上所述，上诉人张某并不具有非法经营罪之主客观构成要件，依法不构成非法经营罪。

第三部分，一审判决认定事实不清、证据不足，依法应当予以改判。

根据一审法院采纳的证据，无法认定上诉人非法经营的烟草种类及数量、销售渠道、销售数量、盈利数额、是否全部为真烟、涉案烟草去向等关键事实，且上诉人刘某与上诉人张某的供述存在矛盾，故一审判决事实不清、证据不足：

  （一）上诉人张某向上诉人刘某工商银行账户汇入的386978元，是否全部为购买烟草的价款无法确定：

根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。本案中，对于涉案金额的性质是否为购买烟草的价款，只有被告人供述，没有其他证据，且二上诉人关于上述事实的供述相互矛盾，故现有证据不足以证实386978元为全部购买烟草款项。

其一，烟草种类不清：由于银行转账所涉几笔烟草未被实际查获，无法确定涉案烟草种类，无法认定非法经营数额。

其二，购买及销售数量不清：刘某与张某供述均无法证实，也无任何合同、发货单等书证予以证实。

其三，烟草单价不清：双方供述并不相互吻合。关于烟草的进货价格，刘某与张某供述矛盾，无法确定烟草的单价。

其四，交易次数不明：关于交易次数，双方供述不吻合，且物流发货单数量明显高于上诉人汇款次数，无法证实交易次数。

其五，是否存在借款关系不清：虽然本案存在上诉人张某向刘某账户汇款六次的记录，仅能证实二人存在资金往来，不能证实均为购买烟草的价款。且一审、二审庭审中上诉人刘某供述，其与上诉人张某存在多笔借款，其中能够记清的有一笔借款为5万元，二人供述能够相互佐证，故二人间资金往来不能均认定为交易款。

  （二）涉案烟草是否实际交付上诉人不清：

一审判决据以认定上诉人张某收货的依据为某物流发货单，辩护人认为物流发货单存在如下问题，不足以证实涉案烟草实际交付上诉人张某：

   其一，物流发货单未显示收货人为张某：物流发货单未显示收货人姓名，无法确认收货人身份，且未体现上诉人姓名、联系电话，收货人是否为张某亦无法确认。

   其二，天津的买家不止上诉人张某一人：根据上诉人刘某2014.5.4供述，其还给天津姓赵的男子发过价值70万元的烟草，故物流发货单不能作为上诉人张某收到烟草的证据。

   其三，某物流发货单数量明显高于张某付款次数：辩护人经查阅某物流发货单发现，物流单据达43份，而根据工商银行汇款记录，张某仅向刘某汇款6次，发货次数明显高于汇款次数，故物流发货单根本无法证实上诉人张某收到烟草。

  （三）涉案烟草的真伪性不明：

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2010)7号]第一条之规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。可见烟草真伪问题决定了对上诉人的定罪量刑，而本案烟草未查获，已无法确认烟草真伪，导致本案事实不清、无法界定上诉人行为的性质。

   1.上诉人刘某进货并非通过正规渠道：上诉人刘某并不具有烟草零售、批发资格，其出售给上诉人张某的卷烟来源不明，并非从当地烟草公司进货，其供述涉案烟草来源不一，“平度、高密、安丘、昌邑等地门头上收的，没有固定门头”、批次不同“我们收的烟如果不够客户要的数量，我们就先拉回车库，然后再去收，凑齐了再通过物流发出去。”无法保证均为真品卷烟。

   2.上诉人张某本人无法识别真假卷烟：由于烟草制品真假常人无法通过肉眼准确识别，上诉人也不明知其收购的是否为真品卷烟。

   3.对已查扣的烟草鉴定程序违法，依法不能作为定案证据使用，且已经查扣的烟草与上诉人无关：本案存在的鉴定结论系对2014年4月29日查扣的烟草进行鉴定，并无对上诉人此前购买的烟草进行鉴定，无法保证上诉人涉案的烟草为真品卷烟，且现有的鉴定结论不符合《刑诉法解释》第八十四、第八十五条之规定。

①未附鉴定机构及鉴定人资质：根据《刑诉法解释》第八十四条之规定，对鉴定意见应当着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，而本案证据中并无鉴定机构和鉴定人资质证明，存在严重的程序瑕疵。

②鉴定人数不符合规范性要求：根据国家烟草专卖局发布的《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》[2002.11.01]，感观鉴别检验人数不得少于二人，而本案仅有一名检验人员签字。

③无检验方法说明，鉴定程序不符合规范性要求：根据本案卷烟《鉴别检验报告》以及国家烟草专卖局发布的《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》[2002.11.01]，本案对查扣烟草使用的鉴定方法为“感观鉴别检验法 ”，根据上述规定此种鉴别方法应当对条、盒、烟支、烟丝和吸味等五个方面全面检验，对照相应卷烟标准样品，从外到内，由表及里逐项对比进行，直至可得出明确的判定结果。而本案鉴定检验报告内容仅体现了“商品名称”、“包装形式”、“规格”、“样品数量”、“抽样基数”、“样品特性状态描述”等外观即做出了“真品卷烟”的鉴定结论，显然鉴定方法不符合规范性要求。

  （四）涉案烟草的去向不明

   一审判决中未体现涉案烟草的去向，而在上诉人供述未全部销售的情况下，不应认定涉案烟草全部用于销售。

  （五）涉案烟草的去向不明

经会见上诉人张某，上诉人张某称其仅将起初购进的三笔（即2014.2.24、63930元、2014.2.28  70960元、2014.3.16  82928元）烟草出售，上述烟草价值共计217818元，且张某称上述价值21万余元的烟草其实际销售了12万余元，其余价值9万余元的烟草用于送礼。

另三次（即2014.4.19  59680元、2014.4.22  69980元、2014.4.24   39500元）购进的烟草，因不再继续经营烟草生意，且不知购进的是否为真烟，所以留下自用，后烟草丢失。所以，本案中，上诉人是否将涉案烟草全部出售，仅有其前后矛盾的供述，无其他证据佐证，依法不应当予以认定。

   综上所述，根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。在非法经营烟草犯罪中，上述关键事实对于判断行为人是否构成犯罪、是否达到情节严重、情节特别严重的数额标准具有决定性影响，而在案证据不能证实上述关键事实，故一审判决认定的事实不清、证据不足，依法应当予以改判。

第四部分，关于量刑：即便认定上诉人张某构成非法经营罪，其亦存在诸多酌定从轻处罚之情节。

  （一）上诉人张某始终如实供述，可对其从轻处罚。

根据《刑法》第六十七条第三款，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。上诉人张某归案后，认罪态度较好，如实交代了自己的全部罪行，请合议庭考虑其如实供述的态度，对其从轻处罚。

  （二）上诉人虽涉嫌犯罪，但事出有因，其主观恶性相对较小，可酌情对其从轻处罚。

  法律依据：根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》【法发〔2010〕9号】第16条，主观恶性较小和人身危险性较小的的上诉人可考虑适用较轻的刑罚。

   事实依据：上诉人所犯罪行为租证、借证经营烟草、异地进货行为，实践中较为普遍，多数并非按照犯罪处理，且由于上诉人法律意识淡薄，其并未意识到此种行为构成刑事犯罪，其并非故意触犯法律。另外，上诉人张某原本具有烟草零售资格，因特殊原因被迫终止才另行租赁店面，但其并未打算长期非法经营，不具有长期非法经营的目的。相对于完全无证经营、非法倒卖烟草的行为，显示其主观恶性较小。

  （三）上诉人无前科劣迹，人身危险性较小，可对其从轻处罚。

法律依据：根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》【法发〔2010〕9号】第16条，主观恶性较小和人身危险性较小的的上诉人可考虑适用较轻的刑罚。

事实依据：人身危险性即再犯可能性，可从上诉人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。上诉人张某此前并无前科劣迹，系典型的初犯、偶犯，未受到过任何刑事处罚或行政处分。其所涉犯罪相较于暴力性犯罪对社会危害性较小，可改造性较强，再犯可能性较小，故可对其从轻处罚。

  （四）上诉人张某年近60岁、体弱多病，恳请法庭考虑其家庭特殊状况，对其从轻处罚。

上诉人张某年近60岁，身患多种疾病（糖尿病、腰间盘突出、肺结核），自其被羁押以后，在看守所亦需要长期服药。同时，其家人饱受折磨，其老伴因遭此变故而长期卧床，女儿微薄的收入成为家庭唯一支柱，儿子刚刚大学毕业尚无能力养家糊口。虽然上述情况并非法定的从轻、减轻情节，但对上诉人张某从轻处罚，亦能彰显法律的人文关怀，故恳请法庭充分考虑此情节，对上诉人张某酌情从轻处罚。

综上所述，辩护人恳请法庭在查清案件事实的基础上，准确适用法律，本着有利于上诉人的原则，本着刑法的谦抑性原则，对上诉人张某的行为作出公正的评判，依法宣判上诉人无罪。