非法经营罪：牛某被控非法经营罪，得安律师事务所提被告人之行为属行政违法而非刑事犯罪的辩护意见获法院采纳，判决不构成犯罪。

非法经营罪：牛某被控非法经营罪，得安律师事务所提被告人之行为属行政违法而非刑事犯罪的辩护意见获法院采纳，判决不构成犯罪。

本站讯

近日，某法院就牛某涉嫌非法经营罪一案开庭审理，辩护人王增强主任当庭针对指控发表本案事实不清、适用法律不当的无罪辩护意见。审理本案的合议庭经评议后采纳了辩护意见，依法判决牛某不构成非法经营罪。

一、辩护律师

    王增强，天津得安律师事务所主任

谢荷，天津得安律师事务所律师

    联系电话：13802025566；微信号：13802025566

    王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二﹑争议焦点

牛某非法设立停车场之行为是否构罪？

根据刑法第二百二十五条之规定，非法经营罪侵犯的客体为国家规定的专营、专卖、许可证等制度，并非所有的无照经营都属于刑法意义上的非法经营，本案被告人确实无照设立停车场经营，但其行为不属于国家规定需要领取许可证的范围。故牛某之行为不构成非法经营罪，只是一般的无照经营行为，给予行政处罚即可。

三、起诉书指控的犯罪事实

自2013年5月至同年6月间，牛某、杜某、黄某、蔡某、付某、朱某、曹某等人，违反国家规定，在西区非法设立停车场七处，向停靠司机收取停车费，违法所得共计2万余元。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营、扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

本案中，如检察院指控被告人牛某非法经营罪成立，则其可能被判处5年以上有期徒刑。

五、本站点评

非法经营罪在司法实践中已经逐渐成为“口袋罪”，在被告人违法经营而没有其他罪名可定的情况下，往往以非法经营罪定罪处罚。然而，对刑法的适用不应当仅仅流于表面，而应当把握法律的内涵，严格遵守罪刑法定原则。本案即属于审判机关严格根据非法经营罪的内涵，严格遵守罪刑法定原则作出的无罪判决。

六、主要辩护意见

第一部分，关于事实认定：部分事实不清、证据不足。

   （一）关于非法经营的停车场数量：起诉书指控牛某等人非法设立停车场七处，存在不妥，实际仅仅是立了七块牌子，仅仅两处有非法经营行为。

根据各被告人口供、证人证言和查扣书证、物证，被告人牛某等人确实曾在A公寓一处、B公寓一处、C公寓一处、甲一厂两处、乙轮胎一处，丙路口一处共七处准备设立停车场，但仅在B公寓、A公寓两处开始经营，其余地方仅仅是立牌，鉴于相关停车场的手续在办理过程中，不能确定未来是否非法经营，故不能认定为非法经营的地方。如下书证及被告人牛某、黄某供述能够证实：

1.书证证实：

根据账本记载：只有A公寓和B公寓有收费记录。

2.被告人口供证实：

其一、被告人牛某2014.3.11口供：设了六个停车场，丢了一个牌子。

其二、被告人黄某2011-6-18口供：停车场设立地点为B汽车公司、A公寓、C公寓、乙轮胎公司门口、甲门前，前两者已经开始收费，其他的还没有开始收费。

   （二）被告人牛某等人并非单纯非法经营，而系在办理手续过程中的试营业。

1.被告人口供证实：

其一、被告人牛某2013.6.17口供：我有停车收费的收据，停车场的大蓝牌，上面写着“P，机动车存车场，停车入位，军车免费，公安交通管理局制”，手续不全，缺联华公司的连锁证明，现在试运营。停车场的大蓝牌是找交警塘沽支队秩序科的一个领导办的……

被告人牛某2013.6.17口供：联华的连锁证明是通过114查到联华公司刘的座机，我是通过朋友想找这个姓刘的去办这个证明，还在运作当中。刘告知必须通过关系才能办，我正在想办法找朋友。

其二、被告人杜某2013.6.1口供：牛某后来带我去交警支队，找了李少锋队长，说让我们回去准备材料，联系联华公司，到现在还没办下来。

2.证人证言证实：

李某2014.4.20：2013年5、6月份，曾有两个人找到我问如何办理西区B公寓、A公寓附近停车场手续。

   （三）涉案金额不清：

1.起诉书指控违法所得2万余元，完全根据账本记录而账本记录，而账本存在以下三个方面问题，在不能排除合理怀疑、得出唯一结论前提下，不能依据账本记录确定经营数额：

    其一，账本有重复情况：例如账本对赵某、鲁某、沙某、闫某等人交费记录有两次；

    其二，被爱人陈述不属实：王某陈述其被收取300元但账本显示收取其150元，被害人陈述有不实之处；

被害人陈述被收钱日期与账本记载不符：各被害人除了赵某外均陈述其是在2013年5月15日开始被收钱，而账本则记录为2013年5月14日。

其三，记录总结存在错误：车场报表入账总结中，其记载车辆数目与实际收钱总数与之前表格明细记录总额不符；

    2.根据本案11位被害司机陈述，其总额也不过3350元。与起诉书认定2万余元相差甚远。账本记录与被害人陈述不能一一对应的情况下，账本系孤证，没有其他证据佐证，不能证实停车场经营总额。

   （四）涉案金额系经营额而非非法所得：

根据被告人口供及扣押的账本，辩护人并不否认实际收取了部分停车费，但由于停车场的经营需要成本，包括平地、划线、买停车场牌、服装、停车牌、人工工资等成本支出，该部分并非被告人牛某的实际违法所得，仅为非法经营额。经营额指销售额，所得额指销售额扣除成本，起诉书混淆二者概念。

被害人闫某2013.7.12陈述证实：交完钱之后对方给了我一个停车证，对方收完停车费之后画过一次白线。我记得有一个人穿着蓝色的停车场工作服，脖子上挂着一个牌子，看着好像是停车场管理人员的样子。

第二部分，关于法律适用：被告人确系非法经营，但并非刑事犯罪。

   （一）被告人牛某之行为不符合非法经营罪的主、客观构成要件，依法不构成此罪。

1.主观方面：牛某主观上并无非法经营之故意。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪在主观上表现为故意，即行为人明知其行为非法，且会扰乱市场秩序而进行非法经营。牛某并没有非法经营停车场之犯罪故意。

其一，被告人牛某、杜某正在办理相关手续：

事实部分被告人牛某、杜某口供及证人李某证言充分证实，被告人牛某自始并无非法设立停车场非法经营的主观故意，其的确曾咨询、办理相关手续，仅仅是在手续尚未办理完毕的情况下，试营业，并没有违法犯罪的故意。

其二，有证据证实牛某等人设立停车场交通队知情并允许：

被告人曹某2013.9.12供述：有一次牛某当着我们面按免提给交通队的一个领导打电话，那个警察说“你们就去B公寓门口对停车的车辆进行收费合理合法，有不服从管理的你们就直接找交通队”

闫某2013.8.1供述：我快要离开那里时，看见牛某和交通队的人开车到了那里。听说停车场是牛某和交通队一起设立的，而且我看到牛某和交通队警车一起到B公寓门口。

    2.客体方面：被告人牛某并未侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

    根据刑法第225条及刑法通说之规定，非法经营罪侵犯的客体为国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，本案被告人之行为如果构成非法经营罪，则停车场需要经营许可证是前提。

    根据《天津市机动车停车场管理办法》第十八条，机动车停车场、道路停车泊位的经营者应当依法办理工商登记、税务登记等相关手续，并在所在地税务部门申请领取停车场专用发票后，方可进行经营。由此可知，设立停车场依法办理工商登记、税务登记等手续并在所在地税务部门申请领取停车场专用发票后，就可以经营，并未规定需要办理经营许可证，因此牛某未持有停车场经营许可证之行为不属于侵犯经营许可证的市场管理制度。

    3.客观方面：牛某之行为未达到非法经营罪的追诉标准，不构成犯罪。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条，从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的。

牛某之行为并未达到严重扰乱市场秩序的程度，即便将停车场营利数额认定为2万元，也远未超过个人非法经营数额5万元以上，因此，牛某之行为未达到该数额标准，不应追究其刑事责任。

第三部分，对被告人牛某行为之界定：非法设立停车场之行为未被法律界定为非法经营犯罪行为，属于行政违法行为而非犯罪行为。

   （一）法律未规定为犯罪，本着刑法谦益性原则，不应定罪处罚。

法律对非法经营罪的设立绝非口袋罪，从两高的相关司法解释、行政法规中可知，对于烟草、燃油、电信、保险等限制买卖物品构成犯罪均有相关的司法解释予以规定，故对于某种行为构成犯罪，应当有相应的法律、司法解释的规定。然而法律、司法解释中没有关于停车场设立的相关规定，《停车场建设和管理暂行规定》、《道路交通安全法实施条例》、《天津市机动车停车场管理办法》中也没有一条规定，建设停车场需要办理经营许可证。

   （二）依据行政法规、规章被告人牛某之行为仅仅为行政违法行为。

    1.个人可以投资设立公共停车场：根据《天津市机动车停车场管理办法》第六条，本市鼓励单位和个人投资建设公共停车场。

    2.个人设立的停车场可以自行经营：根据《天津市机动车停车场管理办法》第十七条，道路停车泊位、政府投资建设的公共停车场、临时停车场应当通过经营权招标或拍卖确定经营者，其他单位和个人投资的公共停车场、临时停车场，可以由投资者经营，也可以通过委托、租赁、招标等形式确定经营者。但是本案被告人牛某系个人投资设立公共停车场，根据规定，可以由投资者经营。

对于控方提供的2011年的滨海新区道路停车泊位招标文件，不应适用于牛某个人投资设立的公共停车场。

    3.被告人牛某之行为系无照经营行为，系行政违法行为。

    根据中华人民共和国国务院令第 370 号《无照经营查处取缔办法》第四条：应当取得而未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为由工商行政管理部门依照本法予以查处。

    另据《天津市机动车停车场管理办法》第二十三条：公安交通管理部门对违反本办法的行为，按照下列规定处理：擅自设置临时停车场的，责令限期改正。未从事经营活动的，处1000元以下罚款；在经营活动中有违法所得的，处1万元以上3万元以下罚款；在经营活动中无违法所得的，处1000元以上1万元以下罚款……

    牛某设置停车场，交通队是知道的，交通队在牛某没有拿到经营许可的情况下仍然同意牛某经营，并没有责令其改正。即便认定牛某擅自设立临时停车场，也可以依据本办法规定由公安交通管理部门处以1万元以上3万元以下罚款。

    综上所述，牛某之行为属于不构成非法经营罪，只是一般的无照经营行为，给予行政处罚即可。