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非法经营罪:某国企被以非法经营罪判处罚金和没收财产数百万元,历经六年,两次发回重审,检察院最终撤回起诉,被告单位无罪。

来源:天津得安律师事务所作者:天津得安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1112

非法经营罪:某国企被以非法经营罪判处罚金和没收财产数百万元,历经六年,两次发重审,检察院最终撤回起诉,被告单位无罪。

本站讯

日前,王增强主任接受某市某公司的委托介入二审程序。在辩护律师的努力下,福建省某中级人民法院在充分考虑辩护意见的基础上,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重新审理在经历了长达六年的时间、两次发回重审后,检察院最终撤回起诉,被告单位获得无罪结果。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566;微信号:13802025566

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.本案中某市某公司是不是本案的适格刑事责任主体?

辩护人认为,本案中某市某公司不是本案的适格刑事责任主体。理由如下:

1)一审判决认定上诉单位构成犯罪,没有任何事实依据。

一审判决认定的犯罪期间,上诉单位某公司尚未成立,不可能实施违法犯罪行为。上诉单位某公司与某市某局之间不存在权利义务继受关系,某公司不应当对某市某局的犯罪行为承担责任。

2)一审判决认定适用法律不当:

某公司不符合单位犯罪构成要件。一审判决依据2002年8月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合下发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》认定上诉人构成犯罪显属适用法律不当。

综上所述,辩护人认为一审判决在刑事责任主体方面,存在严重的认定事实不清、适用法律不当之问题,某公司并非本案适格刑事责任主体,某公司不应当对其成立前的犯罪行为承担责任。

2.某市某公司是否构成非法经营罪?

辩护人认为,某市某公司系无罪,不构成非法经营罪。主体方面,某市某公司非本案适格刑事主体;客观方面,即便认定某市某公司构成非法经营罪,但是其未达到“数额较大”的标准;主观方面,认定上述单位主观明知的证据不足。

三、起诉书指控的犯罪事实

某市某公司明知同案被告人林某实施非法经营烟草专卖品犯罪,为其提供邮寄、保管、账号等便利条件,非法经营数额为1813259元,涉嫌构成非法经营罪。

四、一审判决

一审判决某市某公司犯非法经营罪,判处罚金60万元,没收被告单位违法所得款人民币二百四十八万二千六百零三元。

本站点评

一审法院在审理本案的过程中,存在诸多问题:并未对有关非法证据充分排除,存在程序违法;罪名认定不当,上诉单位不构成非法经营罪;量刑不当,即便构成非法经营罪,也存在量刑过重的问题。辩护律师在二审中对上述问题进行充分的论述,成功说服本案审理人员采纳辩护律师的意见,裁定撤销一审判决,发回一审法院重新审理。

、主要辩护意见

第一部分:程序之辩

本案侦查、审查起诉程序违法:剥夺了上诉单位的诉讼权利。

1.侦查机关违反法定程序,未依法立案侦查并履行权利告知义务。

根据《刑事诉讼法》及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月13日公安部令第127号)之规定,公安机关对上诉单位某公司立案侦查、侦查终结、移送起诉,应当有受理、立案、结案等相关手续。

另根据《刑事诉讼法》第三十三条及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月13日公安部令第127号)第四十一条之规定,公安机关应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人,告知的情形应当记录在案。

然,本案中并无对上诉单位某公司立案侦查手续,且侦查机关并未对上诉单位履行权利告知义务。上诉单位被秘密侦查,秘密起诉到人民法院。

2.审查起诉机关违反法定程序,未尽到权利告知义务。

根据《刑事诉讼法》第三十三条及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2012年10月16日修订)第三十六条之规定,人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,公诉部门应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。另根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2012年10月16日修订)第三百六十四条、第三百七十二条之规定,人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,应当告知其在审查起诉阶段所享有的诉讼权利,应当听取辩护人的意见。

虽然本案起诉书载明,公安机关于2012年3月20日向某市涵江区人民检察院补充移送审查起诉,涵江区人民检察院受理后,已告知上诉单位有权委托辩护人,但实际并非如此。

本案审查起诉过程中,某市涵江区人民检察院并未对上诉单位某公司履行权利告知义务,亦未听取上诉单位及辩护人的意见,上诉单位是在毫不知情的情况下,被起诉至人民法院。上诉单位合法的诉讼权利被剥夺。

公安机关取证程序存在诸多违法之处,大量的非法证据未予排除。

根据《刑事诉讼法》(2012年3月14日修订)第五十条、第五十四条、第五十六条、第五十八条之规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、原审被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。人民法院审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为判决的依据。

(一)原审被告人的庭前供述系非法取得,依法应予排除。

本案不能排除存在《刑事诉讼法》第五十四条规定的以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集原审被告人供述的情形,对原审被告人庭前供述应当依法予以排除。现详细分析如下:

1.多名原审被告人在庭审过程中推翻侦查阶段供述。

其一,多名原审被告人在庭审过程中推翻侦查阶段供述:原审被告人庄某、林某、于某、尹某、张某、冯某、黄某等人在原一审庭审过程中,及此次发回重审的庭审过程中,均不同程度推翻庭前供述,否认庭前供述的真实性,明确供述庄某与林某之间的交易对象除烟草制品外,包含大量的蛏干等物品,明确供述林某委托于某所在单位邮寄的物品除烟草制品外,包含大量的礼品、服装、茶叶等物品。

其二,多名原审被告人在检察院审查起诉阶段推翻侦查阶段供述:原审被告人庄某、林某、于某在审查起诉阶段即推翻侦查阶段供述,明确供述庄某与林某之间交易的不仅仅是假冒卷烟和烟丝,林某委托于某所在单位邮寄的物品亦不仅仅为假冒卷烟和烟丝。

其三,原审被告人林某在侦查阶段的笔录前后矛盾:原审被告人林某在侦查阶段共计有十六次笔录,在第十五次笔录(2011年5月24日)、第十六次笔录(2011年6月13日)中,推翻前期供述,明确供述委托于某所在单位邮寄的物品不仅仅为假冒卷烟和烟丝。

2.多名原审被告人当庭提出庭前供述系非法取得:一致供述公安机关威胁、引诱原审被告人在事先写好的笔录上签字,并且不允许当事人修改。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月13日公安部令第127号)第二百零一条之规定,讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读,如果记录有遗漏或者差错,应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正,并捺指印。

然,本案原审被告人庄某、林某、于某、尹某、张某、冯某等人原一审庭审过程中,及此次发回重审的庭审过程中,均供述庭前所做讯问笔录与实际供述不符,侦查机关、审查起诉机关未依法允许犯罪嫌疑人对讯问笔录进行补充或更正,而是以威胁、引诱、欺骗等非法方法迫使犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字。

其一,原审被告人庄某:2011年8月31日第一次开庭审理时称“原来在公安机关做笔录我有提到过这些事,但是公安机关没有采纳,不签字我又怕被惩罚”。

其二,原审被告人林某:在2011年9月2日的庭审中称“笔录中部分不是事实,金额没有那么多。这些笔录不是我自愿签字,公安机关还威胁我要抓我家里人,后来我被迫签字”;在2012年5月15日的庭审笔录中称“因为公安机关说要抓我女儿、岳母,来威胁我,所以只好(在笔录上)签字”。

其三,原审被告人于某:2011年8月31日第一次开庭审理时称“我在公安机关提到很多内容,但是没有给我记录…为了取保候审(才在笔录上签字确认)”;在2011年9月2日庭审中称“到公安局讯问时,他们都没有问过我,只是写好的笔录让我签字,我发现有些和事实不符,他们就胁迫我签字,否则不给予取保候审,我身体不好,为了我的身体,我被迫签字,办理取保候审”;在2012年5月15日的庭审笔录中称“公安机关制作笔录时,我提出与事实不符部分,但是公安机关没有问我,也没有更改”。

其四,原审被告人尹某:在2011年8月31日第一次开庭审理时称“我向公安机关说了,但是公安机关没有记。…(在检察院时)我也是这样说的,当时检察院办案人员不给我写”;2011年9月2日庭审中称“我到了公安局,我不签笔录,公安机关不给我办理取保候审,我被迫签字”。

其五,原审被告人张某:2011年8月31日第一次开庭审理时称“当时公安做笔录时,我是像今日这么讲,但是公安机关是把写好的笔录给我签字,我也没办法”;2011年9月2日庭审中称“当时做笔录时,我说过林某邮递其他物品,但是公安局都写好了,我说写得不属实,公安局说这事情对你来说很小,说我签字了很快就可以回家,我就无奈地签字了”。

其六,原审被告人冯某:在2011年8月31日第一次开庭审理时称“公安机关人员说我是知道的(林某做假烟生意),其实我不知道,公安那么记录我也没办法”;2011年9月2日庭审中称“都是公安机关写好的笔录让我签字,还威胁要抓我家人进公安局,让我签字就可以回家,我被迫签字”。

3)原审被告人讯问笔录未经两名侦查人员签名确认,讯问程序违法。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月13日公安部令第127号)第二百零一条第二款之规定,讯问笔录上所列项目,应当按照规定填写齐全,侦查人员应当在讯问笔录上签名。

本案各原审被告人的讯问笔录虽然在讯问人员一栏中填写了侦查人员的姓名,但仅仅是按照规定填写齐全,侦查人员并未在讯问笔录上签名,违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》之规定。

4)部分原审被告人的讯问笔录未注明讯问起止时间,讯问笔录形式违法。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月13日公安部令第127号)第一百九十五条之规定,传唤持续的时间不得超过十二小时。案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,经办案部门负责人批准,传唤持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。故在讯问犯罪嫌疑人过程中,应当注明讯问的起止时间,以保障犯罪嫌疑人之合法权益。

另,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条第二款之规定,讯问笔录上所列项目,应当按照规定填写齐全。讯问笔录上所列项目包括讯问起止时间。

但本案多名原审被告人的讯问笔录未注明讯问起止时间,不仅讯问笔录形式不合法,原审被告人的合法权益亦存在被侵犯之合理可能。

其一,原审被告人庄某:2010年9月15日共三份笔录,其中一份笔录未注明起止时间。

其二,原审被告人林某:2010年9月15日共三份笔录,其中一份笔录未注明起止时间;2010年9月26日的讯问笔录未注明起止时间;2010年11月9日的讯问笔录亦未注明起止时间。

其三,原审被告人于某:2010年11月8日共三份笔录,其中二份笔录未注明起止时间;2010年12月17日的讯问笔录亦未注明起止时间。

其四,原审被告人张某:2010年11月9日讯问笔录未注明起止时间;2011年5月24日讯问笔录未注明起止时间。

其五,原审被告人黄某:2011年1月14日讯问笔录未注明起止时间;2011年5月24日讯问笔录未注明起止时间。

其六,原审被告人冯某2010年9月15日讯问笔录未注明起止时间。

5)有证据证实公安机关违法取证:各原审被告人所供公安机关写好笔录后让其签字的事实客观存在。

其一,原审被告人张某的笔录2010年9月21日两份笔录时间重合,一份笔录的制作时间为16:27—17:50、同日另一份笔录的制作时间为16:28—17:50。两份笔录讯问侦查员相同,时间相同,但讯问地点却不一致,显然存在弄虚作假。


张某第四次讯问笔录

张某第五次讯问笔录

讯问时间

2010年9月21日16:27-17:50

2010年9月21日 16:28-17:50

讯问地点

某市公安局

某市第二看守所

侦查员

龚某

龚某

记录员

方某

方某

虽然一审判决认定该二份讯问笔录矛盾无法合理排除,故对讯问人员在看守所制作的讯问笔录不予采信,但辩护人认为,该二份讯问笔录佐证了各原审被告人当庭所供公安机关写好笔录后让其签字的事实客观存在,对原审被告人的庭前供述应当予以排除,而并非仅仅排除张某2010年9月21日在看守所制作的一份笔录。

其二,原审被告人林某笔录:在侦查阶段所做的最后一份笔录,即2011年6月13日笔录,林某拒绝签字。侦查员注明“犯罪嫌疑人林某看过,无异议,但林某拒绝签字”明显不合常理,林某没有异议,为何拒绝签字?足见侦查机关取证之违法性。

  6)侦查机关未依法告知犯罪嫌疑人权利义务。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条之规定,首次讯问犯罪嫌疑人,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解。但本案并没有依法对各原审被告人进行权利义务告知。

7)公安机关是否违法取证,不能仅凭公安机关自己说明。

某市公安局涵江分局于2012年7月2日出具了一份《补充侦查报告书》,对张某笔录问题作出说明,称系因记录员笔误,将两份讯问笔录的讯问时间重叠。一审法院据此认定公安机关不存在以任何威胁、引诱等非法方法收集证据行为。

但辩护人认为,公安机关是否违法取证,不能由公安机关自己来证明。本案诸多证据显示公安机关讯问程序违法,且公安机关无法作出合理解释,属非法证据,应当予以排除。

综上,本案各原审被告人或被羁押,或被取保候审,相互间不可能存在串供之可能,却一致推翻庭前供述,足以证实各原审被告人庭前供述系非法取得的可能性合理存在,依据《刑事诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,以下简称《最高院刑诉法解释》)第八十二条“讯问笔录有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的”之规定,对原审被告人的庭前供述应当予以排除。

(二)部分证人证言系违法取得。

1.询问证人时,未对证人进行权利义务告知。

2.部分证人的询问笔录未注明起止时间,询问笔录形式违法。

其一,另案处理犯罪嫌疑人田某证言2010年9月15日三份辨认笔录均未注明起止时间;2010年10月20日讯问笔录未注明起止时间。

其二,证人李某、齐某证言2011年5月30日询问笔录未注明起止时间。

(三)搜查、扣押物品程序违法,伪造扣押清单,导致查获的物品是否均系烟丝、假冒卷烟无法查清。

某市烟草专卖稽查总队于2010年9月27日出具《证明》,证实:2010年9月17日,某市烟草专卖稽查总队会同福建省某市公安局在某市东丽区新中村当场查获违法当事人张某的非法烟草专卖品硬红万宝路等共计7个品种1857条卷烟。另在某市东丽区开发区二纬路7号底商邮局网点内查获违法当事人张某的非法烟草专卖品硬红万宝路等3个品种456条卷烟和烟丝660公斤。

1.搜查过程违法:没有搜查证、搜查笔录,搜查过程没有被搜查人或见证人在场。

某市烟草专卖局或某市公安局均未提供对上述两个地点进行搜查的搜查证、搜查笔录,搜查过程没有被搜查人或见证人在场,违反了《刑事诉讼法》第一百三十六条、一百三十七条、一百三十八条之规定。

2.未依法扣押。

依据《刑事诉讼法》第一百三十九条“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押”之规定,对与案件有关的物品侦查机关应当扣押。

然,本案中,公安机关并未对查获的烟草制品依法扣押,而是由某市烟草专卖局先行登记保存【见某市烟草专卖局出具的先行登记保存通知书(烟存通[稽]第063号、第064号)】。

3.事后伪造扣押物品文件清单。

依据《刑事诉讼法》第一百四十条“对查封、扣押的财物、文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查”之规定,扣押物品时应当依法制作扣押清单。

本案原审期间,在经历三次庭审、辩护人对搜查扣押程序提出质疑的情况下,在2012年7月31日第四次开庭审理时,公诉机关补充提交了某市公安局在上述两个地点扣押物品的扣押清单,但经庭审质证,该二份扣押物品清单明显系伪造。

1)扣押物品清单形式不合法:

一份扣押清单仅有物品、文件持有人于某签字,无见证人签字;另一份扣押清单仅有见证人张某签字,无物品、文件持有人签字。

两份扣押清单均未对扣押物品特征做出描述。

2)扣押物品清单明显系事后伪造:

①如前所述,侦查机关并未对查获的烟草制品进行扣押,而是由某市烟草专卖局先行登记保存,何来扣押物品清单。

②原审被告人于某并非物品持有人,且当庭供述其并未参与搜查过程,却以持有人身份在扣押笔录上签字。

③原审被告人张某2010年9月17日已被关押在某市南开区看守所,不可能参与搜查过程,却以见证人身份在扣押笔录上签字。

张某2010年9月16日已经被公安机关抓获,并在某市东丽区学府街派出所接受讯问,后被关押于某市南开区看守所,其根本不可能于2010年9月17日在扣押物品清单上签字。

张某当庭明确供述证实,该两份扣押物品清单并非2010年9月17日制作,而系侦查人员2012年5月找其补签。

④如确系2010年9月17日制作,为何原始卷宗中没有该重要证据,为何前面三次庭审均不出示该证据。

⑤无扣押笔录,不能证实当时执行扣押任务的是否是民警洪某和黄某。

3)因缺乏搜查笔录及合法的扣押物品清单,原审被告人林某存放在东丽区新中村仓库内的物品,以及东丽开发区二纬路7号底商邮局网点内待邮寄的物品是否均系烟丝、假冒卷烟无法查清。

原审被告人林某在侦查阶段的笔录中明确供称,其租赁仓库除存放烟草制品外,还用于存放电子产品等其他物品。但因缺乏搜查笔录这一关键证据,原审被告人林某存放在东丽区新中村仓库内的物品,以及东丽开发区二纬路7号底商邮局网点内待邮寄的物品是否均系烟丝、假冒卷烟,是否还有其他物品,已无法查实。

林某(2011.5.24):我租赁的仓库就是用来存放烟丝、假冒卷烟、服装、电子产品、鞋类及其他的副食品的。(说明:本文中楷体字部分,系原文摘录于卷宗材料。)

(四)公安机关违法扣押上诉人某公司的上级单位某市某公司2482603元合法财产。

2011年7月12日,某市公安局以违法所得为由,扣押了某市某公司2482603元,该款项包括两部分:

①原审被告人林某自2008年3月7日至2009年4月17日,向原审被告人尹某建设银行账户0061729980130033041汇款共计1314969元。

②原审被告人林某自2010年1月20日至2010年8月31日,向原审被告人张某建设银行账户6227000062680139154汇款共计1167634元。

1.公安机关违法扣押案外人财产:

2011年7月1日,某市公安局以扣押原审被告人于某违法所得为由,冻结了某市某公司账户,在未将上诉人某公司追加为犯罪嫌疑人的情况下,强行扣押案外人的财产,扣押程序严重违法。

2.公安机关采用非法手段强行扣押案外人财产:

某市公安局冻结了某市某公司账户后,见仍不能完成其扣押任务,遂强行抓捕某市邮政速度物流有限公司东丽区分公司员工闻某,并威胁扩大抓捕范围,引起员工家属强烈不满,最终迫使某市某公司将共计2482603元汇至某市公安局指定账户,被扣押至今。

(五)书证银行明细系违法取得:

1.查询程序违法:

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十一条、第二百三十二条之规定,向金融机构查询犯罪嫌疑人的存款等,应当是在启动侦查程序后,经县级以上公安机关负责人批准,并制作协助查询财产通知书方可进行。

然本案侦查机关在没有对案件受理、立案的情况下,就对原审被告人庄某、林某等人名下的银行账户交易明细进行查询,不仅违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》,亦侵犯了公民合法权益。

2.形式违法:

银行账户交易明细是经银行电子系统打印,属于电子数据以书面文字的形式体现,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条之规定,应当附有关制作过程的文字说明,并由制作人签名。本案显然没有相关说明及签字。

(六)烟草检验报告实体和程序方面均存在重大瑕疵:

1.实体方面:样品来源不明,样品抽检依据不明,即以何种方法、何种方式抽检,鉴定报告并未作出说明。

2.程序方面:鉴定人未依法签字,未依法附有鉴定人、鉴定机构资质证明。

依据《最高院刑诉法解释》第八十五条“鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(三)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(七)鉴定文书缺少签名、盖章的;”之规定,鉴定报告依法应予排除。

综上所述,本案控方提交的原审被告人庭前供述及部分证人证言明显系非法证据,且搜查、扣押程序明显违法,提请合议庭依据《刑事诉讼法》(2012年3月14日修订)第五十四条、第五十六条、第五十八条之规定,对非法证据依法予以排除,不作为判决的依据。

第二部分:关于本案事实认定,本案存在诸多认定事实不清之处。

一审判决对林某委托某市某局邮寄物品的起止时间认定有误——起诉书指控的2008年8月至2009年3月准确。

一审判决认定林某委托某市某局邮寄物品的起止时间为2008年3月至2009年12月,与起诉时认定的时间不一致,辩护人认为有必要对此事实先行厘清。辩护人认为起诉书认定的2008年8月至2009年3月是准确的,理由如下:

1.关于起始时间:原审被告人林某、于某的供述相互印证,证实是从2008年8月开始通过某市某局邮寄物品。

原审被告人林某在侦查机关做了16份笔录,关于何时开始通过某市邮政企业向国外邮寄卷烟、烟丝,有多种不同的供述,如2010年5月、2008年、2008年3月、2008年5月,其供述并不稳定,但林某在检察机关所做的笔录及庭审供述中明确供述,双方开始邮寄烟草制品业务的时间为2008年8月,并证实2008年8月之前委托某市邮寄的物品为鞋子、运动衣、电子产品等普通物品,不包含烟草制品。

原审被告人林某的上述供述有于某在侦查机关所做的供述予以佐证。

于某(2010.11.8第二份笔录、第三份笔录)2008年7月或8月以后,开始为林某向海外邮寄烟丝、假冒卷烟。

2.关于终止时间:原审被告人于某2009年3月担任某市某局大客户部经理后,林某未再通过某市某局邮寄物品。

原审被告人林某、于某、尹某一致供称,在原审被告人于某2009年3月担任某市某局大客户部经理后,林某未再通过某市邮政企业邮寄烟草制品。

综上,辩护人认为,根据现有证据分析,某市涵江区人民检察院对林某委托某市某局于某、尹某邮寄物品的起止时间的认定是准确的,即2008年8月至2009年3月。

关于非法经营额:现有证据不足以证实上诉人的非法经营额为498290元。

现有证据不能证实林某汇给庄某 498290元全部系购买烟草制品的货款,亦不能认定全部与上诉单位有关。

1.其中305433元与本案无关:该部分款项对应的交易发生时间与指控的犯罪时间不符。

根据起诉书指控,原审被告人于某、尹某为林某邮寄烟丝、假冒卷烟的起止时间为2008年8月至2009年3月,故原审被告人林某2008年8月以前、2009年3月份以后向原审被告人庄某转账汇款,与原审被告人于某、尹某及上诉单位某公司无关,不应将该部分数额计入原审被告人于某、尹某、上诉单位的犯罪数额之中。

原审被告人庄某6227001824290000467账户明细显示,林某自2008年5月至2009年9月共计向庄某账户转账498290元,其中自2008年8月至2009年3月共向庄某账户汇款194955元,故仅有该194955元与本案有关。

2.现有证据不足以证实该498290元全部系烟草交易款项。

根据控方提交的证据材料,能够证实该49万余元交易额之交易对象的证据仅有原审被告人林某、庄某、冯某的供述,鉴于该三人在审查起诉阶段及庭审供述,均一致供称部分款项系用于购买蛏干、邮寄费,并非全部系购买烟丝、假冒卷烟的费用,故辩护人认为不足以认定该49万元全部系烟草交易款项。

其一,庄某(2011.2.23涵江区人民检察院讯问笔录):大约在2008年7、8月份,林某让我帮他买蛏干,大约有8次左右,每次500-600斤,总数有25-26万元,这些货款也是由林某从建行汇款到我的户头上,与香烟、烟丝是同一个账户。另外,我也有帮林某从石庭等邮局邮寄过鞋、服装、化妆品等类的东西到美国等地,但这些货是林某买的,货的邮寄费是我先垫的,然后林某再汇到我的建行账户上。——与庄某庭审供述相符。

其二,林某(2011.2.22涵江区人民检察院讯问笔录):与庄某之间还有其他业务。2008年8月份到案发为止,我有向庄某购买过约7次蛏干(约20吨左右),蛏干价格130元/公斤,货款约26万元左右。庄某还有帮我邮寄过30次左右的运动鞋,邮费23万元。这些款项也是通过建行账户往来的。——与林某庭审供述相符。

其三,原审被告人冯某供述:在检察机关所做笔录及庭审供述,佐证了原审被告人林某、庄某的供述,证实林某除了做烟的生意,还有做服装、干货、礼品、化妆品生意。

冯某(2011.2.24涵江区人民检察院讯问笔录):在经营香烟、烟丝生意之前,林某还有经营运动鞋、干货、发夹等生意,都是朋友委托寄到外国去。

3.现有证据不足以证实该498290元货物全部经由某市邮寄。

本案原审被告人林某向庄某购买的假冒卷烟、烟丝是否均通过某市邮寄,原审被告人林某的供述前后矛盾,其在2010年9月15日的供述中称,曾通过沈阳蔡姓男子邮寄卷烟、烟丝至国外,公安机关没有对该线索进一步核实,但不能排除林某通过某市邮政企业之外的途径将卷烟、烟丝邮寄至国外的合理可能。

林某(2010.9.15):2008年5月,向小庄购买了300多公斤烟丝,运至沈阳,通过沈阳姓蔡的男子将烟丝邮寄至英国给螃蟹清。之后向小庄多次购买烟丝及万宝路香烟,小庄将货运到莆田我联系好的物流公司,然后运至沈阳,通知姓蔡的男子接货,并通过姓蔡的男子将货邮寄到英国螃蟹清那里,一直持续到2010年11月份。

关于违法所得:现有证据不足以证实公安机关扣押的1314969元邮寄费系非法所得。

原审被告人林某向尹某账户转账支付的邮寄费1314969元,并非全部系邮寄烟丝、假冒卷烟的费用。

1.其中819763元与本案无关:原审被告人林某2008年3月至2008年7月汇给尹某共计620000元款项,以及2009年4月汇给尹某共计199763元,与本案无关。

根据起诉书指控,原审被告人于某、尹某自2008年8月至2009年3月为林某邮寄假冒卷烟、烟丝,原审被告人林某5522451845701666账户显示,自2008年3月至2009年4月,共向原审被告人尹某汇款1314969元,其中在2008年3月至2008年7月汇给尹某共计620000元款项、在2009年4月汇给尹某199763元款项,该两部分共计819763元款项并非在本案案发时间内,故与本案无关,系某市某局的合法收入。

2.林某账户中126600元去向不明,不应计入上诉单位涉案数额:原审被告人林某2008年12月10日、2008年12月31日汇出的两笔共计126600元款项,因没有对方账号,不能认定为汇给尹某的邮寄费。

本案中,仅有原审被告人林某的账户明细证实其与尹某之间的钱款往来情况。原审被告人林某账户明细显示,2008年12月10日转账支取76600元、2008年12月31日转账支取50000元,因没有对方账号,仅在”对方户名”栏内手写注明为”尹某”,辩护人认为,在没有原审被告人尹某账户明细佐证的情况下,不足以认定该两笔款项系汇给原审被告人尹某的邮寄费。

3.现有证据可以证实,原审被告人林某2008年8月至2009年3月汇给尹某共计368606元款项,并非全部系邮寄卷烟、烟丝的邮寄费。

1)原审被告人供述:证实林某所邮寄物品并非全部系卷烟、烟丝。

其一,原审被告人林某在侦查机关的供述及庭审供述均称:其通过某市邮政企业邮寄的物品除了烟丝、假冒卷烟外,还有服装、鞋类、电子产品等。

林某(2011.5.24):我通过某市邮政速递物流公司邮寄烟丝、假冒卷烟、服装、电子产品、鞋类及其他的副食品。

林某(2011.6.13):我通过某市邮政局邮寄的部分是烟丝、假冒卷烟,有部分是服装、电子产品等物。

其二,原审被告人于某在检察机关的供述及当庭供述均称:林某交寄的物品除了香烟、烟丝外还有鞋子、茶叶、玩具、礼品等其他物品。

于某(2011.3.2)(涵江区人民检察院讯问笔录):我记得林某从我处邮寄到国外的除了香烟以外,还有大部分业务是鞋子、茶叶、玩具、礼品等等。

其三,原审被告人尹某庭审供述称:林某交寄的物品除了香烟、烟丝外还有茶叶、玩具、礼品等其他物品。

2)书证——国际快递业务详情单:证实原审被告人林某长期委托邮寄的物品并非全部系卷烟、烟丝。

其一,2010年1月至2010年8月,张某收寄的涉及香烟、烟丝的邮件仅有215件,占总邮件数(1224件)的17.56%。

案发后,某市某公司向公安机关提交了张某经办的2010年1月至2010年8月期间的国际特快专递详情单,共计1194件(有20件遗失,无法提供)。

对这1194件详情单统计结果显示,林某交寄的物品中大部分为gift(礼品)、samples(样品)、wall paper(墙纸)、coat(外衣)、shirt(衬衫)、coloth(织物)、tea(茶)等物品,仅2010年4月、5月共计215件邮件涉及烟丝、香烟、国产烟。

其二,2010年4月至2010年5月,张某收寄215件涉及香烟、烟丝的邮件所寄物品也并非全部是卷烟、烟丝,还包括gift(礼品)、coat(外衣)、samples(样品)、wall paper(墙纸)、shirt(衬衫)等物品。

3)书证——银行账户交易明细:佐证了原审被告人供述,原审被告人林某通过某市邮寄的物品并非全部是烟草类物品。

原审被告人庄某账户交易明细显示,原审被告人林某2008年5月18日开始向其账户汇款;原审被告人尹某账户交易明细显示,原审被告人林某2008年3月7日至2008年5月12日分6笔向尹某账户汇款共计48万元;原审被告人冯某账户交易明细显示,原审被告人冯某2007年分2笔向尹某账户汇款20万元。

结合原审被告人庄某、林某、于某、尹某等人供述,原审被告人林某2008年5月18日向庄某账户汇款购买烟草制品,那么此前汇给尹某的邮寄费显然不可能是邮寄烟草制品的费用。银行账户交易明细佐证了各原审被告人关于委托某市邮寄的物品并非全部是烟草制品的供述。

4)涉案邮件全部通过国内外海关检验:足以证实所邮寄物品与国际快递业务详情单相符,并非全部系烟草制品。

如果张某收寄的全部1224件邮件均为烟丝、假冒卷烟,而在填写邮件详情单时故意写成gift(礼品)、coat(外衣)等,属于伪报品名,不可能全部邮件顺利通过国内机场、海关检验,更不可能通过国外海关检查,而无一被查获,故据此可合理判断邮寄物品不存在伪报品名问题,即邮件详情单记载属实,并非全部系烟草制品。

另,庭审中,辩护人向法庭提交了十份涉案邮件的“邮件全程跟踪查询结果”信息,该十份邮件是张某2010年4月至8月收寄,涉及英国、爱尔兰、美国、法国等四个国家,投递结果均显示“妥投”,无一退回。

辩护人提交的国家邮政局下发的文件:《关于内装烟草类邮件禁限寄问题的通知》(局国际函[2006]8号)(2006.01.26)、《关于部分国家禁限寄规定的通知》(国际函[2009]11号)(2009.07.21)、《业务公告》(2010.06.30),显示上述四个国家中,英国限制接收烟草制品,法国及美国严禁接收烟草制品。

4.涉案邮资包含某市邮政企业的邮寄成本,不能全部认定为非法所得。

案发后,某市某公司对2010年张某收寄的国际特快专递业务详情单进行了统计,原审被告人于某以国家邮寄标准的4.6折向林某收取邮寄费,实属亏本经营。

2010年4、5月份为例,涉及烟草业务的详情单共计215件(2010年4月有20个详情单遗失,未统计在内),原审被告人于某按国家邮寄标准的4.6折向林某共计收取邮寄费153573.3元,根据国际快递业务成本统计,扣除航空运费、终端费、税费等邮寄成本,某市邮政企业毛利润仅4736元,再扣除邮政企业经营成本,实属亏本经营。

综上,根据国际邮寄业务需要海关查验的法律规定,及书证效力大于言词证据的证据规则,应当根据国际特快专递业务详情单载明的品名认定邮寄物品,而不应根据各原审被告人的庭前供述认定全部系烟草制品。

现有证据不足以证实原审被告人于某、尹某明知林某邮寄的是假冒卷烟,一审判决认定事实不清。

指控原审被告人于某、尹某明知林某邮寄的物品是假冒卷烟的证据有原审被告人林某、于某、尹某、张某的供述,但分析四原审被告人的供述,不能相互印证,且缺乏合理性。

1.原审被告人林某、于某、尹某、张某当庭供述:证实原审被告人于某、尹某并不明知林某邮寄的是假冒卷烟。

2.原审被告人林某、于某、尹某、张某庭前供述:不足以证实原审被告人于某、尹某明知是假冒卷烟。

1)原审被告人于某、尹某的供述违背日常经验法则。

原审被告人于某、尹某均供称原审被告人林某来某市洽谈业务时,明确称要邮寄假冒卷烟,但二人的供述明显违背日常经验法则。原审被告人林某与原审被告人于某、尹某此前并不相识,根据原审被告人林某供述,其是在网上查到的于某的电话号码,而与于某取得联系,故其不可能在初次见面洽谈业务时就明确告知对方,自己所从事的是违法行为。

2)原审被告人林某供述自相矛盾,不足以证实原审被告人于某、尹某明知是假冒卷烟。

林某在侦查阶段供述,称其曾明确告知于某等人所邮寄的是假冒卷烟,但对于何时告知、如何告知均没有详实的供述。

原审被告人林某在检察机关所做笔录证实,其在2008年8月份来某市与于某等洽谈邮寄香烟、烟丝业务,但并未提及“假冒卷烟”,与其在侦查阶段供述相矛盾。

林某(2010.9.26):你是否告诉于某、张某、尹某所邮寄的烟丝、假冒卷烟?他们都知道,我有告诉他们。

林某(2011.2.22)(涵江区人民检察院讯问笔录)2008年8月份,我到某市,去找我之前邮寄鞋子、运动衣、电子产品等快递业务时认识的某市某局局长于某,向他说我要寄香烟和烟丝去法国可不可以,第二天于某回话说问了海关,说要寄的香烟不是海关保护的,烟丝又是半成品,可以邮寄,但邮寄费要按照国家规定收取,打4.6折。于某当时就交代尹某(于某的司机)去办理。——未提及“假冒卷烟”。

3)原审被告人林某、于某、尹某、张某供述相互矛盾,不足以证实原审被告人于某、尹某明知是假冒卷烟。

其一,关于林某是否告知张某等人邮寄的是假冒卷烟,林某与张某的供述相矛盾。

林某(2010.9.26):你是否告诉于某、张某、尹某所邮寄的烟丝、假冒卷烟?他们都知道,我有告诉他们。

张某(2010.9.27):我知道是烟丝、假冒卷烟…是于某局长告诉我的。

其二,关于林某何时来某市洽谈业务,原审被告人于某、尹某的供述相互矛盾。

根据原审被告人林某、于某的供述,其二人是2007年下半年相识,2008年8月份在某市见面。然尹某的供述却称林某是2007年下半年来某市洽谈业务,并明确告知其所要邮寄的是假冒卷烟,与林某、于某的供述相矛盾。

林某(2010.9.26)2007年下半年,我通过网上认识于某局长。2008年开始,我告诉于某要开始将烟丝、假冒卷烟邮寄到英国等地,于某当时在某市河东区邮政局当局长,于某就叫尹某配合将烟丝、假冒卷烟邮寄到英国等地。

于某(2010.11.8第三次供述)2008年7、8月份的一天,具体日子我记不清了,莆田的林某和我在某市见的面。…具体谈了一些业务上的事,后来有谈到把假烟运输到海外,由我某市邮政局负责邮寄到海外,然后按我们邮政全国统一标准的4.6折进行收费。……我们在第一次见面之前,我和林某都是电话联系,其实在电话上,我们已经谈到如何运输假烟和烟丝的邮费等事,后来林某到某市之后,我们就开始做这个生意。

尹某(2010.1.17第一次供述):如何知道林某邮寄的是假冒卷烟、烟丝?因为在2007年下半年,林某到某市与我们洽谈业务时,当时林某告诉我们。

3.原审被告人供述显示:原审被告人于某及张某、尹某是否明知仅凭主观推测。

其一,因为于某是邮政部门的负责人,就推定其明知林某邮寄的是假冒卷烟。

尹某(2010.1.17第三次供述):于某是否知道林某邮寄的是假冒卷烟、烟丝?于某当然知道林某邮寄的是假冒卷烟、烟丝,因为林某的业务是于某介绍的。

张某(2010.9.16第二次供述):你们的某市东丽区邮政速递物流分公司的局长于某知不知道你为林某邮寄假烟和烟丝的事吗?他当然知道,因为林某就是他介绍给我的,他怎么会不知道,而且他安排我负责联系林某时特意交代配合好他。

张某(2010.9.20):你们局长知道运的是假烟和烟丝吗?当然知道。客户都是他带过来的,会上也说了要我们员工维护好林某这个客户,因为他是大客户,可以为邮局创造利润,我们员工就有福利了。

其二,因为原审被告人尹某、张某是邮寄业务的具体经办人,就推定其明知林某邮寄的是假冒卷烟。

林某(2010.9.17):张某是否知道你托他所邮寄的是烟丝或假冒卷烟?张某知道。因为我每次将烟丝、假冒卷烟通过物流公司邮寄到某市,都是张某去取烟丝、假冒卷烟,然后寄到英国。

于某(2010.11.8第一次供述):尹某、张某是否知道林某邮寄的是烟丝、假冒卷烟?知道,因为尹某、张某是具体经办人,当然知道林某邮寄的是烟丝、假冒卷烟。

4.原审被告人于某、尹某、张某作为邮政企业工作人员,并不具备鉴别真、假香烟的专业技能。

根据邮政快递行业的特点,邮政企业工作人员有义务对邮寄物品进行查验,但该查验仅限于视觉上的直观判断,没有任何辅助的技术手段。原审被告人于某、尹某、张某客观上不具备鉴别真、假香烟的能力。

5.根据邮政快递行业特点及相关法规,原审被告人于某、尹某、张某没有必要查问所邮寄的香烟之真伪。

根据邮政快递行业的特点及国家烟草专卖局、邮电部《关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》(国烟专【1993】第7号)等相关法规规定,邮政企业工作人员没有必要查问用户交寄的香烟是真是假,只要不违反国家限寄规定,即可为用户邮寄。

综上,现有证据不足以证实原审被告人于某、尹某、张某明知是假冒卷烟而为原审被告人林某邮寄。

原审被告人于某、尹某、张某并不明知林某没有烟草经营许可证,一审判决认定事实不清。

指控原审被告人于某、尹某、张某明知林某没有烟草经营许可证的证据仅有原审被告人林某、于某、尹某的供述,张某没有相应的供述,但分析三人的供述,辩护人认为不足以认定该三人明知。

1.原审被告人于某、尹某、张某当庭供述:证实三人并不知林某没有烟草经营许可证。

2.原审被告人林某、于某、尹某庭前供述:不足以证实三人知道林某没有烟草经营许可证。

1)原审被告人林某、于某、尹某、黄某过于一致的供述,其真实性本身就值得怀疑,且均为原审被告人的主观臆断。

分析林某、于某、尹某三人的笔录,不难发现,除了于某在2010年11月8日所做的两次笔录以外,关于于某、尹某、张某明知林某没有烟草经营许可证的供述极为一致,即因为林某邮寄的是假冒卷烟、烟丝,所以没有烟草经营许可证的。

另,黄某关于自己明知林某没有烟草经营许可证的供述与林某等人的供述亦极为一致,即因为邮寄的是假烟,所以没有烟草经营许可证。

2)并不明知是假冒卷烟,各原审被告人推断前提不能成立。

如前所述,现有证据不能证实原审被告人于某、尹某、张某明知林某邮寄的是假冒卷烟,则上述推断的前提不能成立,故不能得出明知林某没有烟草经营许可证的结论。

3)邮寄假冒卷烟并不必然没有烟草经营许可证,各原审被告人的推断不符合逻辑。

因为是假冒卷烟,所以没有烟草经营许可证,这是一个看似合理的伪命题。如果原审被告人林某有烟草经营许可证,其同样可以经营假冒卷烟,因此不能因为林某经营假冒卷烟,就得出其没有烟草经营许可证的结论。故原审被告人林某、于某、尹某的上述供述在逻辑上并不成立。

4)原审被告人于某关于听林某说过没有烟草经营许可证的供述没有其他证据佐证,且与庭审供述相矛盾,不具有客观真实性。

原审被告人于某于2010年11月8日做了两份讯问笔录,供称林某曾告诉过其没有烟草经营许可证,但该供述没有林某的供述或其他证据佐证,且仍属于主观推测,缺乏客观真实性,也与其庭审供述相矛盾。

综上所述,原审被告人林某、于某、尹某的供述均是建立在”合理”推测的基础上,推论的前提不能成立,且推论本身不符合逻辑,故不能证实原审被告人于某、尹某、明某明知林某没有烟草经营许可证。

关于证据采信问题:各原审被告人庭前供述不应作为定案依据。

公诉机关认定涉案929630元全部系购买烟草的款项、2482603元邮资全部系邮寄烟草制品的邮寄费、原审被告人于某等人明知系假冒卷烟、明知林某没有烟草经营许可证的证据仅为口供,即原审被告人庄某、林某、于某、尹某、张某、冯某等人供述,及案外人田某证言。

但如前所述,各原审被告人庭审供述对上述事实均予以否认,而庭审前供述又存在违法取证之合理可能,且各原审被告人庭前供述存在诸多矛盾,如:

1)侦查阶段的供述自相矛盾:

原审被告人林某在侦查阶段的十六次供述前后矛盾,其第十五次、第十六次供述明确证实,通过某市邮政企业邮寄的物品并非全部是假冒卷烟、烟丝,还包括服装、鞋类、电子产品、食品等。

2)审查起诉阶段的供述与侦查阶段供述相互矛盾:

其一,原审被告人于某在检察机关所作笔录,明确供称林某交寄的并非全部是假冒卷烟、烟丝,还包括服装鞋子、茶叶、玩具、礼品等其他物品,与其侦查阶段所作供述相矛盾。

其二,原审被告人庄某、林某在检察机关所作笔录,明确证实双方之间的业务不仅仅为烟草制品,还有蛏干等,与其侦查阶段所作供述相矛盾。

其三,原审被告人冯某在检察机关所作笔录,明确证实原审被告人林某除了经营香烟、烟丝生意外,还经营运动鞋、干货、发夹等生意,与其侦查阶段所作供述相矛盾。

根据《刑事诉讼法》第五十三条“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有原审被告人供述,没有其他证据的,不能认定原审被告人有罪和处以刑罚”、第五十四条、第五十八条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十条“对于当庭宣读的原审被告人审判前供述,应当结合原审被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据”之规定,本案各原审被告人的庭前供述自相矛盾、相互矛盾,且与庭审供述不符,而各原审被告人的庭审供述相互吻合,故经分析当庭供述和其他证据,辩护人认为,各原审被告人庭前供述不能作为定案证据。

综上所述,本案一审判决对诸多关键事实认定不清、证据不足,对上诉单位某公司的指控缺乏事实和法律依据。

第三部分:上诉单位某公司之行为不符合非法经营罪之主客观要件。

主体方面:上诉单位某公司并非本案适格主体。

(一)一审判决认定上诉单位构成犯罪,没有任何事实依据。

1.一审判决认定的犯罪期间,上诉单位某公司尚未成立,不可能实施违法犯罪行为。

某公司2010年6月24日成立,一审判决认定的犯罪期间为2008年3月至2009年12月期间,前述期间,上诉单位尚未成立,原审被告人林某不可能通过上诉单位邮寄烟草制品到国外。

2.上诉单位某公司与某市某局之间不存在权利义务继受关系,某公司不应当对某市某局的犯罪行为承担责任。

首先辩护人对本案涉及的几个单位之间的关系做一简要说明(根据卷内工商登记资料及原审查明事实整理):

①某市开发, 1999年成立,原名某市邮政局,2007年更名为某市开发;

②某市某局,2000年成立,某市开发下属全民所有制分支机构(非法人);

③某市某局,某市某局内设部门(未在工商行政管理部门登记);

④中国邮政速递物流股份有限公司,2010年由中国邮政速递物流公司改制成立;

⑤某市某公司,2010年6月13日成立,中国邮政速递物流股份有限公司下属子公司;

⑥某市某公司(上诉单位),2010年6月24日成立,某市某公司下属分公司。

1)某市某公司及其下属某公司均系新设成立,并非改制成立,一审判决认定事实不清。

其一,有证据证实某市某公司及其下属某公司均系新设成立。

①工商登记资料:侦查机关调取的某市某公司户卡及工商登记资料显示,某市某公司于2010年6月13日新设成立,并非由其他公司改制、改名而来。

工商登记资料显示,某市某公司由中邮物流有限责任公司、中国邮政速递物流股份有限公司出资组建,全部注册资本13000万元,已由二股东分二期缴足。

某市某公司成立后,依法于2010年6月24日注册成立了某公司。

②公诉机关提交的中国某集团公司《关于进行中国邮政速递物流股份有限公司(筹)设立下属公司工作的通知》(2010.6.9)(中国邮政[2010]139号):该文件明确载明中国邮政速递物流股份有限公司成立后,在包括某市在内的27个省(自治区、直辖市)新设各省子公司,由股份公司和中邮物流有限责任公司作为股东。

③公诉机关提交的国家工商行政管理总局2010年6月4日发布的《关于支持做好中国某集团公司速递物流业务重组改制有关企业登记工作的通知》(工商企字[2010]112号):该文件明确载明,中国邮政速递物流股份有限公司成立后,在31个省(自治区、直辖市)各组建一个子公司,包括某市在内的27个子公司均由中国邮政速递物流股份有限公司与其他股东共同出资设立。即某市某公司是由中国邮政速递物流股份有限公司与其他股东共同出资设立,并非由其他单位改制而来。

其二,没有证据证实某市某公司及其下属某公司系改制成立。

某市某公司作为一个注册资本高达13000万元的大型国有企业,如果系重组改制成立,必然需要经过相关部门的批准,并制定详细的改制方案。但公诉机关始终无法提供相关文件或其他证据证明如何改制、以何种方式改制,亦无法对改制过程作出明确说明。

公诉机关提交的国家工商行政管理总局2010年6月4日发布的《关于支持做好中国某集团公司速递物流业务重组改制有关企业登记工作的通知》(工商企字[2010]112号)文件,确实提到了“重组改制”一词,但分析该文件,所谓“重组改制”是指中国邮政速递物流公司进行的股份制改制,即中国邮政速递物流公司整体改制为中国邮政速递物流股份有限公司。

综上所述,本案没有任何证据可以证实某市某公司及其下属某公司系改制成立,相反,工商登记资料及中国邮政[2010]139号、工商企字[2010]112号文件明确证实某市某公司系新设成立。

2)某市某公司并未继受某市某局资产,一审判决对中国某集团公司等单位下发的文件精神理解有误,将股东出资行为与资产承受行为混同。

①某市某局本身并无任何资产,不可能存在资产转移。

某市某局工商登记资料显示,某市某局系某市开发下属全民所有制分支机构(非法人),其本身并无任何资产,何来将资产纳入某市某公司之可能!

②某市某公司并未继受某市开发或某市某局房产、车辆。

本案发回重审后,侦查机关向某市公安交通管理局车辆管理所、某市国土资源和房地产管理局调取了相关证据,意图证实某市某局将车辆无偿转让给某市某公司,某市开发将坐落于河东区海河东路88号201、东丽区某市北公路699-1号、东丽区某市北公路699-2号房产无偿划拨给某市某公司。但综合分析侦查机关调取的相关证据,虽然客观上存在房产、车辆过户的情况,但并非某市某公司继受某市开发或某市某局资产,而是某市开发履行向中国邮政速递物流股份有限公司的出资义务。

其一,某市开发、某市某局划拨资产是履行其出资义务。

根据中国某集团[2010]118号、139号、180号文件及国土资源部 [2010]313号文件,某市开发[2010]114号、120号文件涉及的车辆、房屋(包括河东区海河东路88号201、东丽区某市北公路699-1号、东丽区某市北公路699-2号)无偿划拨给某市某公司,系某市开发履行对股份公司的出资义务。

A.根据中国某集团公司《关于划转速递物流业务重组改制出资资产的通知》(2010.4.18)(中国邮政[2010]118号)、中国某集团公司《关于速递物流业务重组改制相关资产过户有关问题的通知》(2010.6.9)(中国邮政[2010]180号)文件,股份公司资产组成情况为:中国某集团公司联合各省开发将部分资产(包括土地使用权、房屋、土地、车辆等)纳入邮政速递物流业务重组改制范围,无偿划转,作为对股份公司的出资。

B.根据中国某集团公司《关于进行中国邮政速递物流股份有限公司(筹)设立下属公司工作的通知》(2010.6.9)(中国邮政[2010]139号)文件,股份公司成立后,在包括某市在内的27个省(自治区、直辖市)新设各省子公司,由股份公司和中邮物流有限责任公司作为股东,其中股份公司以各省实际纳入股份公司经评估的资产和相应的货币资金出资,持99.9%股份;中邮物流有限责任公司以货币资金出资,持0.1%股份。

C.根据国土资源部关于中国某集团公司速递物流业务重组改制土地资产处置的复函(2010.5.27)(国土资函[2010]313号)文件,国土资源部同意中国某集团公司将541宗(1116751.8736平方米)土地作价投入到新设立的中国邮政速递物流股份有限公司,作为对股份公司的出资,故某市开发所有的三宗土地(包括东丽区二枢纽综合楼地块、东丽区一枢纽仓储地块、东站办公楼地块,总面积56010.2平方米,总地价6452.77万元)无偿划拨给某市某公司,系某市开发履行对股份公司的出资义务。

其二,出资流程及具体过户方式:

具体划转出资资产的方式有两种:(中国邮政[2010]118号)——本案即属于第二种划转方式。

一是以2010.6.30为基准日,无偿划转到中国邮政速递物流公司,作为对拟设立的股份公司的出资资产;

二是包括某市在内的9省(市)开发纳入重组改制范围未进行上划的其他资产,在股份公司设立时,以2010.6.30为基准日,直接作为相关省(市)开发对股份公司的出资资产。

出资资产的过户方式也分为两种:(中国邮政[2010]180号)——本案即属于第二种一次性过户方式。

一是一般性流程:①资产由中国某集团公司及各省开发无偿划转到中国邮政速递物流公司,相应资产权属由现占有单位变更到中国邮政速递物流公司;②中国邮政速递物流公司改制为股份公司后,相关资产权属由中国邮政速递物流公司变更至股份公司;③股份公司将资产投入到各省子公司后,相应资产权属由股份公司变更至各省子公司。

二是一次性过户:为了加快办理手续,降低改革成本,各省开发(包括市、县邮政局)应持国土资源部、国家工商总局、集团公司下发的相关文件,积极向当地土地、房屋、车辆、工商等政府管理部门申请简化手续,争取一次性过户的流程,即在股份公司子公司领取营业执照后,相关资产从各级邮政企业直接过户至股份公司子公司(或市分公司、县营业部)。如一次性过户遇到困难,经集团公司批准同意后,省开发可按照一般流程逐次办理资产过户手续。

③工商登记住所地相同,并不能说明存在资产继受关系。

某市某公司及其下属某公司的工商登记住所地均为某市河东区海河东路88号201,确与某市某局的工商登记住所地完全一致。但工商登记住所地相同,并不能说明存在资产继受关系。

某市某公司及其下属某公司办理开业工商登记时,某市开发尚未依据中国某集团公司文件要求将其坐落于河东区海河东路88号201房产过户至某市某公司名下。为配合办理工商登记,某市开发向工商行政管理部门出具证明,将其所有的某市河东区海河东路88号201房产无偿提供给某市某公司、某公司作为经营场所使用一年,故某市某公司及其下属某公司的工商登记住所地与某市某局的工商登记住所地相同。

④某公司的实际经营地点“河东区海河东路86号”,该房屋系向某市开发租赁。

辩护人向法庭提交了某市某公司出具的《说明》及《租赁合同》,该二份书证证明,某公司的工商登记地点虽然坐落在某市河东区海河东路88号201,但其实际经营地点并不在此处,而系河东区海河东路86号,该房产系某市某公司向某市开发租赁。

该事实再次说明,某市某公司与某市开发之间的资产存在明确的界限,并不存在继受资产之情形。

⑤原审被告人于某、尹某收取的1314969元邮寄费并未归某市某公司及其下属某公司所有。

其一,一审判决认定原审被告人于某、尹某收取1314969元邮寄费时的工作单位是某市某局。

其二,涉案期间,上诉人并未成立,不可能收到尹某上交的邮寄费。

2008年8月至2009年3月期间,某市某公司及其下属某公司尚未成立,原审被告人于某、尹某收取的1314969元邮寄费显然不可能上交给某市某公司或其下属某公司。

其三,上诉人某公司2010年6月24日成立后,没有任何证据证实某公司接收了该1314969元款项。

本案侦查期间,某公司为配合公安机关工作,向公安机关提交了尹某的“包件/邮费现金交款单”,但2008年至2009年12月期间的“包件/邮费现金交款单”上加盖的收讫章均为某市某局,可见实际收取尹某上交的邮寄费的单位为某市某局。

此次庭审中,上诉单位提交的某市某公司出具《情况说明》,亦证实某市某公司及其下属某公司并未收到尹某上交的任何款项。

3.某市某公司并未继受某市某局的企业会计报表、邮费现金交款单等财务凭证。

本案中,没有证据证实某市某公司继受某市某局的财物账目及单据凭证。

此次庭审中,上诉单位提交的某市某公司出具《情况说明》,对侦查期间提交的尹某“包件/邮费现金交款单”的来源作出说明,即尹某的“包件/邮费现金交款单”均系某市某公司向某市某局调取,并非某市某公司所有的会计凭证。

4.某市某公司并未继受某市某局的业务。

某市某公司成立后,自行向某市邮政管理局、国家邮政局等部门申请了快递业务经营许可证,并非直接继承某市某局的快递业务资质。

同时,工商登记显示,某市某公司成立后,某市开发及某市某局仍有权经营快递业务,并未将快递业务并入某市某公司。

5.某市某公司并未接收某市某局的员工。

此次庭审中,上诉单位提交的于某、尹某的《就业、劳动合同登记名册》、《劳动合同》等书证证实,某市某公司成立后,某市某局员工于某、尹某与原单位解除劳动关系,与某市某公司建立新的劳动关系,此种情况属于正常的人员流转,并非吸纳某市某局员工。

综上所述,本案并没有确实、充分的证据证实某市某公司及其下属某公司系改制成立,且在成立后继受了某市某局的资产、业务、人员等,相反有证据证实上诉单位所属的某市某公司于2010年6月13日新设成立,注册资本系股东合法出资,一审判决错误理解了中国某集团下发的文件,将股东出资行为与资产承受行为混同。

(二)一审判决认定适用法律不当:

1.某公司不符合单位犯罪构成要件。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(最高人民法院【2001】8号)“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”之规定,构成单位犯罪必须同时满足两个要件,缺一不可:

①以单位名义实施犯罪;

②违法所得归单位所有。

本案中,一审判决认定某市某局员工于某、尹某于2008年3月至2009年12月间,为原审被告人林某邮寄498290元的烟丝、假烟,并收取邮寄费13146969元。如前所述,没有证据证实某公司收到了该13146969元邮寄费。

由以上事实可见,涉案期间,原审被告人于某、尹某并未以某公司名义实施犯罪,违法所得亦未归某公司所有,故某公司不符合单位犯罪之构成要件,依法不构成犯罪。

2.一审判决依据2002年8月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合下发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》认定上诉人构成犯罪显属适用法律不当。

2002年8月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合下发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日,以下简称《新刑诉法解释》)规定不一致。根据《新刑诉法解释》第五百四十八条“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件,与本解释不一致的,以本解释为准”之规定,应当以《新刑诉法解释》为依据进行裁判。

1)一审判决认定的犯罪主体某市某局现仍然存续,犯罪主体并未归于消灭,指控某公司构成犯罪,于法无据。

侦查机关调取的某市开发、某市某局的工商档案资料显示,一审判决认定的犯罪主体“某市某局”成立于2000年,系某市开发下属全民所有制分支机构(非法人),且目前仍然存续,已正常进行了年检。

辩护人查阅了《刑法》、《公司法》及相关司法解释,没有任何一部法律或司法解释规定,在犯罪主体尚未归于消灭的情况下,可以追究另一个主体的刑事责任。一审判决认定上诉单位某公司构成犯罪法的法律依据何在?

法律规定摘录:

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日)第二百八十六条:“审判期间,被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”

《刑法》第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

《刑法》第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》(高检发释字[2002]4号,2002年7月4日)规定:“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。”

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(法释〔1998〕23号,1998年9月2日)第二百一十五条:“人民法院审理单位犯罪案件,被告人被注销或者宣告破产,但单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的,应当继续审理。”

2)即便如一审判决认定,上诉单位某公司与某市某局之间存在权利义务继受关系,但二者之间并不存在法定的合并、分立情形,认定上诉单位对某市某局的犯罪行为承担责任,仍属于法无据。

公诉机关指控上诉单位构成犯罪的基础,是认定某市某公司在“重组改制”过程中继受了某市某局的资产、业务等。退一步讲,即便该事实存在,但根据目前的刑事司法解释及《公司法》规定,只有在企业发生分立、合并的情况下,才涉及到因权利义务承接导致责任主体随之变更的情形。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日)第二百八十七条及《关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》(最高人民法院研究室,1998年11月18日)之规定,在企业发生合并、分立的情况下,仍应当追究原犯罪单位的刑事责任,而并非追究合并、分立后新单位的责任。

法律规定摘录:

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日)第二百八十七条:“审判期间,被告单位合并、分立的,应当将原单位列为上诉单位,并注明合并、分立情况。对上诉单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限”。

《公司法》第一百七十五条【公司合并】公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
《公司法》第一百七十七条【公司分立公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

《关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》(最高人民法院研究室,1998年11月18日)规定:“人民检察院起诉时该犯罪企业已被合并到一个新企业的,仍应依法追究原犯罪企业及其直接负责的主管人员和其他直接人员的刑事责任。人民法院审判时,对上诉单位应列原犯罪企业名称,但注明已被并入新的企业,对上诉单位所判处的罚金数额以其并入新的企业的财产及收益为限。”

3)即便某市某局被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产,仍不能追究上诉单位的刑事责任。

再退一步讲,即便一审判决认定的犯罪主体某市某局被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产,追究上诉单位的刑事责任仍属于法无据。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日)第二百八十六条及《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》(高检发释字[2002]4号,2002年7月4日)之规定,如果原犯罪单位因撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产,主体归于消灭的,则不再追究该单位的刑事责任。

法律规定摘录:

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日)第二百八十六条:“审判期间,被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理。”

《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》(高检发释字[2002]4号,2002年7月4日)规定:“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。”

综上所述,辩护人认为一审判决在刑事责任主体方面,存在严重的认定事实不清、适用法律不当之问题,某公司并非本案适格刑事责任主体,某公司不应当对其成立前的犯罪行为承担责任。恳请人民法院依法更正公诉机关之谬误,依法宣告上诉单位某公司无罪。

客观方面:上诉单位不符合非法经营罪之客观要件。

(一)本案上诉单位某公司并未达到《烟草制品座谈会纪要》规定之“情节严重”的数额标准。

1.法律适用分析:依据从旧兼从轻的刑法适用原则,对本案上诉单位某公司的行为应当适用《烟草制品座谈会纪要》。

涉及烟草制品犯罪的规定,除《刑法》外,包含两个司法解释,即

①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(高检会[2003]4号)(简称《烟草制品座谈会纪要》);

②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)(简称《烟草专卖品司法解释》)。

根据一审判决认定,上诉单位某公司的犯罪行为发生在2008年3月至2009年12月,《烟草专卖品司法解释》尚未发布实施。且对比两个司法解释,对单位犯罪的规定方面,《烟草制品座谈会纪要》明显轻于《烟草专卖品司法解释》,故应当对上诉单位某公司适用《烟草制品座谈会纪要》进行审理。

2.本案上诉单位即便主体适格,亦未达到“情节严重”之立案追诉标准。

根据《刑法》第二百二十五条之规定,非法经营行为要达到“情节严重”的标准才能构成非法经营罪,何为“情节严重”《刑法》并没有明确规定。而《烟草制品座谈会纪要》第三条明确规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:… 2、单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的。

1)上诉单位某公司非法经营数额未达到50万元。

如前所述,现有证据不足以证实林某通过某市某局邮寄的卷烟、烟丝的具体货值,故无法确定非法经营的数额。

即便按照原审被告人庄某账户明细认定,原审被告人林某自2008年8月至2009年3月共向庄某账户汇款194955元,仍未达到50万元的定罪标准。

2)上诉单位某公司的违法所得数额无法认定。

如前所述,原审被告人林某汇入尹某建设银行账户内的1314969元并非全部系邮寄假冒卷烟、烟丝的邮寄费,还包括有邮寄服装、鞋类等其他物品的邮寄费,涉及烟草部分的邮寄费数额无法认定,即某市某公司非法所得额无法认定。

(二)《烟草制品座谈会纪要》并未将邮寄烟草制品认定为犯罪行为。

《烟草制品座谈会纪要》第四条规定,“知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:

1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

3.运输假冒伪劣烟草制品的。”

上述规定并未将“邮寄”烟草制品的行为规定为犯罪,根据“法无明文规定不为罪”之刑法原则,不应认定上诉单位某公司为原审被告人林某邮寄烟草制品的行为构成犯罪。

(三)没有证据证实上诉单位明知林某向国外邮寄烟草制品系用于销售。

本案构成非法经营罪的前提是原审被告人林某向国外销售烟草制品,进行非法经营活动,但本案并没有查找到购买方,也没有查找到销售凭证,认定原审被告人非法销售的依据不足。

综上所述,因某市某公司非法经营烟草制品的数额无法认定,非法所得额亦不能确定,故不能认定非法经营数额是否达到“情节严重”的标准,进而不能认定某市某公司之行为构成非法经营罪。

主观方面:认定上诉单位主观明知的证据不足。

根据《刑法》第二百二十五条之规定,非法经营罪的主观方面表现为故意,即明知没有烟草经营许可证,而仍从事经营行为。如前所述,现有证据不足以证实原审被告人于某、尹某明知原审被告人林某没有烟草经营许可证,进而不能认定其有主观故意。

第四部分,关于量刑:即便认定上诉单位之行为构成犯罪,一审判决遗漏了上诉单位所具有的从犯情节,对上诉人量刑过重。

一审判决已经认定原审被告人于某、尹某为林某实施非法经营烟草专卖品犯罪提供邮寄便利条件,起次要、辅助作用,属从犯。

但原审被告人于某、尹某之行为系单位犯罪行为,如果认定于某、尹某属从犯,则应依法认定其所属单位亦属从犯。然,一审判决遗漏了上诉人所具有的从犯情节,对上诉人量刑过重,应予更正。

综上,本案上诉人某市某公司并非本案适格刑事责任主体,一审判决存在诸多认定事实不清、适用法律不当之处,且一审程序存在诸多违法之处,诸多违法证据未予排除,依法应予撤销,并恳请贵院依法更正一审错误判决,依法宣判上诉单位无罪。


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