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挪用资金罪:挪用公款罪改挪用资金罪,体现了非经特定任命程序,国有控股企业的人员不必然是国家工作人员,被告人获得轻判。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1140

挪用资金罪:挪用公款罪改挪用资金罪,体现了非经特定任命程序,国有控股企业的人员不必然是国家工作人员,被告人获得轻判。

本站讯

日前,某人民法院就王增强主任辩护的被告人费某被控挪用公款罪一案作出终审判决,驳回检察机关对费某的抗诉,维持了一审法院对费某犯挪用资金罪的判决。

被告人费某被控挪用公款30万元当时属于数额巨大,根据刑法第三百八十四条之规定,如果指控成立,依法将被判处五年以上有期徒刑。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566;微信号:13802025566

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、主要辩护意见

第一部分,关于检察机关的抗诉:认定事实不清,适用法律不当。

关于上诉人主体身份:

(一)刑事抗诉书适用法律不当,上诉人费某并非国家工作人员。

天津市东丽区人民检察院援引最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号,2010-12-2,以下简称《意见》)第六条第二款 “经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”, 认定联通东丽分公司属于国有控股公司,属于《意见》规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织,进而认定费某系国家工作人员,显然属于适用法律错误。

1.中国联通公司作为国家出资企业,由国资委对国有出资履行出资人职责,上诉人之工作、职位并未经国资委批准或研究决定。

根据中国联合网络通信有限公司天津市东丽区分公司出具的关于杨奎富等三人身份问题的说明,中国联通公司作为国家出资企业,由国资委对国有出资履行出资人职责,并非联通东丽分公司。

另据一审法院查明的事实,上诉人费某系于2010年3月,经公开竞聘,被中国联合网络通信有限公司天津市东丽区分公司(以下简称联通东丽分公司)聘任为网建部副经理。联通东丽分公司为费某等人出具了相关聘任文件,并抄送中国联合网络通信有限公司天津市分公司(以下简称联通天津市分公司)备案。可见,上诉人之工作、职位并未经国资委批准或研究决定,

2.联通东丽分公司系台、港、澳投资企业分支机构,不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。

工商登记资料显示,联通东丽分公司性质为台、港、澳投资企业分支机构,在公司法意义上属于国家控股企业的分支机构,并不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。

另据《意见》之立法本意,“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外,主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。(参见《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》,《刑事审判参考》2010年第6期总第77期,第137页)

本案中的联通东丽分公司显然不属于上述情形,故抗诉机关将其认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”显属适用法律不当。

3.上诉人费某的职责并非是代表国家出资公司中负有管理、监督国有资产职责的组织,在国有控股公司分支机构从事管理工作,即不具有公务性。

所谓公务性,根据《刑法》规定及司法解释,主要体现为对国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动,企业中的具体事务活动一般不应认定为公务。(参见《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》,《刑事审判参考》2010年第6期总第77期,第138页)。

1.上诉人费某的工作职责不具有公务性。

根据联通东丽分公司出具的《中国联合网络通信有限公司天津市东丽区分公司各部室、分局工作职责(暂行)》(2010.4.13)文件规定,上诉人费某任职的网建部的工作职责并不包含对国有资产的管理。上述人费某实际从事的工作,仅是企业中的具体事务性工作,故并不具有公务性。

2.上诉人费某保管的资金并非国有资产。

机构如前所述,因联通东丽分公司的性质系台、港、澳投资企业分支,虽属国有控股,但其资产并非全部系国有资产,故费某所保管的资金亦不属于国有资产。

综上所述,辩护人认为天津市东丽区人民检察院《刑事抗诉书》适用法律不当,上诉人费某并非“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”,依法不属于国家工作人员,一审判决适用法律准确,应予支持。

(二)有明确的法律规定证实费某不具有国家工作人员身份:

最高院在2001年5月22日颁布了《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释【2001】17号),该批复明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款之规定,以职务侵占罪定罪处罚”。

综上所述,检察机关认定上诉人具有国家工作人员身份,进而构成挪用公款罪缺乏事实和法律依据,在上诉人不具有国家工作人员身份的情况下,上诉人的行为即便构成犯罪,亦为挪用资金罪。

第二部分,关于上诉请求:一审判决认定事实不清,上诉人之行为不符合挪用资金罪之主客观要件,依法不构成犯罪。

一审判决认定上诉人费某利用职务便利,挪用本单位资金30万元购买理财产品,进行营利活动,数额巨大,构成挪用资金罪。

辩护人认为,一审判决认定事实不清,本案现有证据不足以证实上诉人挪用资金归个人使用,进行营利活动,谋取个人利益。一审判决认定事实不清,上诉人之行为不符合挪用资金罪之主客观要件,依法不构成犯罪。

(一)主观方面:认定上诉人费某挪用资金归个人使用,进行营利活动的证据仅有费某个人相互矛盾的供述,没有其他证据佐证,不能证明上诉人费某具有挪用资金的主观故意。

根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”之规定。本案上诉人费某的供述自相矛盾,存在为获取利息理财(为个人获利,还是为单位获利)、为自己获取利息理财、为单位赢利三种不同的供述,故不足以认定其主观上具有挪用资金归个人使用,为个人利益进行营利活动的主观故意。

值得说明的是,上诉人费某在一审庭审过程中,对起诉书指控的挪用公款犯罪表示认罪,但其在回答辩护人提问时,表示保管公款的目的是为单位赢利,显然其回答并非是为自己开脱罪责,而是在陈述事实,辩护人认为,其当庭供述更具有客观真实性。

(二)客观方面:现有证据不能排除上诉人费某理财的获益人,进而不能认定上诉人挪用资金归个人使用。

根据《刑法》第二百七十二条之规定,挪用资金罪在客观方面表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动。

本案中,上诉人费某用所保管的公款购买理财产品的行为客观存在,但如果其理财产活动目的是为单位营利,所获收益归单位所有,显然不能认定为挪用资金归个人使用,显然不符合挪用资金罪的客观要件。

1.关于第一起挪用资金犯罪:工商银行9458账户20万元理财。

根据侦查机关调取的相关书证材料可见,上诉人费某利用其名下工商银行账户(卡号:6222080302001959458)于2011年9月1日购买了20万元的理财产品。

其一,理财所获收益仍保留在公款账户中,并未据为己有。

根据侦查机关调取的相关书证材料可见,上诉人费某利用其名下工商银行账户(卡号:6222080302001959458),于2011年9月1日购买了20万元的理财产品,2011年9月30日理财到期,本金及利息共计200690.41元全部回到9458账户,并始终保留在该公款账户中,没有任何证据证实费某将理财收益690.41元占为己有。

其二,根据存取款明细及账本,不排除为单位支出的合理可能:

尾号9458账户交易明细显示,该账户自2011年5月31日开户至2012年3月21日(侦查人员查询之日)期间,刷卡消费1.0282万,取款八笔共计16.33万元,存款7笔共计17.81万元,存在多笔取款、消费情况,但没有证据证实费某取款或消费系用于私人开支。

另据费某的记账本,在20万元理财到期的2011年9月30日后,费某共记载支出136973万元。

2.关于第二起挪用资金犯罪:兴业银行7617账户10万元理财:

根据侦查机关调取的相关书证材料可见,上诉人费某利用其名下兴业银行账户(卡号:622909443752217617)于2011年12月6日购买了10万元的理财产品。

辩护人分析认为,现有证据可以证实该尾号为7617的兴业银行卡系专门用来保管公款的账户。一审判决对此事实已经予以认定。

其一,所获收益仍保留在公款账户中,并未据为己有。

根据侦查机关调取的相关书证材料可见,上诉人费某利用其名下兴业银行账户(卡号:622909443752217617),于2011年12月6日购买了10万元的理财产品,2012年1月11日理财到期,本金及利息共计100503.01元全部回到7617账户,并始终保留在该公款账户中,截至案发,无任何支取记录,即上诉人费某始终未动用该理财收益,更未占为己有。

其二,根据取款明细及账本,不排除伟伟单位支出的合理可能情形。

根据侦查机关调取的费某名下兴业银行账户交易明细,该账户仅在2011年10月17日支取一笔10000元,但没有证据证实费某支取该款项用于私人开支。

3)上诉人费某供述庭前供述模糊,庭审供述为单位赢利,故其供述不能证实其挪用资金归个人使用,进行营利活动。

(三)客体:是否全部系公款值得商榷。

除了68976系工行4194账户转入公款外,其他款项不能确定来源。

2.兴业银行10万元:由一笔9万元和3万元组成,除了3万元有明确来源外,9万元缺乏明确来源。

综上可见,上诉人费某利用其保管公款的账户进行理财活动,理财收益也回到该公款账户,虽然其曾经做过有罪供述,但因其供述前后矛盾,且在庭审中明确表示是为单位赢利,故辩护人有理由认为其是在为单位利益进行理财活动,单位是理财活动的最终受益人,故其行为不能认定为挪用资金归个人使用,进行营利活动,故不符合挪用资金罪之客观要件。

且即便不能认定上诉人进行理财活动的目的是为单位营利,但至少不能排除这种合理可能,根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定及现代刑事诉讼法疑点归于被告的原则,应当依法认定上诉人之行为不构成挪用资金罪。

综上所述,抗诉机关认定事实不清、适用法律不当,上诉人费某并非国家工作人员,不符合挪用公款罪之主体身份要件,上诉人之行为虽违反公司财务管理制度(上诉人之违规行为与联通天津市分公司财务管理混乱有着直接关系),但其为单位理财的行为不符合挪用资金罪之主客观要件,依法不构成挪用资金罪。恳请二审法院查明案件事实,依法对上诉人费某之行为作出公平、公正的评判。


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