挪用公款罪：在国有单位从事劳务性收费者，并非国家工作人员。二审法院依法撤销一审对高某挪用公款罪的判决，发回重审。

挪用公款罪：在国有单位从事劳务性收费者，并非国家工作人员。二审法院依法撤销一审对高某挪用公款罪的判决，发回重审。

本站讯

日前，某人民法院就王增强主任担任辩护人的被告人高某挪用公款案做出二审裁定，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。

被告人高某被控挪用公款100余万元，被一审法院判处六年有期徒刑，高某的亲属委托王增强律师担任二审辩护人。介入本案并了解案件情况后，王增强主任认为被告人高某不应被认定为国家工作人员，其行为应当属于挪用资金罪而非挪用公款罪。根据刑法第284条和第272条之规定，挪用公款数额巨大可被判处五年以上有期徒刑。但如果属于挪用资金的话，被告人的法定刑期为三年以上十年以下，二罪在量刑上有巨大的差异。二审法院在充分考虑王主任辩护意见的基础上，裁定一审法院认定事实不清，适用法律有误，撤销了一审判决，将案件发回一审法院重审。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：13802025566；微信号：13802025566

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

 一审适用法律是否准确？  

  辩护人认为，一审适用法律不当，上诉人高某之行为不符合挪用公款罪之主客观要件，应当以挪用资金罪对上诉人定罪科刑。

其一，上诉人不具有挪用公款罪之主体资格。上诉人所属的某单位虽然登记为全民所有制企业，但该企业含有个人股份，不属于全资国有企业，其所聘员工并非当然的国家工作人员；上诉人所在的天津市某单位业由邱某个人承包，上诉人作为该单位员工，不具有挪用公款罪的主体资格；挪用公款罪的主体为国家工作人员，上诉人不具有国家工作人员身份；上诉人并非其他从事公务的人员。

   其二，涉案资金并非全部属于公款，上诉人之行为不符合挪用公款罪之客体要件。

三、一审判决认定的犯罪事实

   被告人高某被控挪用公款100余万元，被一审法院判处六年有期徒刑。

四、根据指控可能面临的刑罚

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定，如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由，上诉人高某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

执业过程中，王增强主任始终以丰富的执业经验、良好的知识结构、高度的责任心、专业的技能和不懈的努力为广大客户提供规模化、专业化、多元化、深层次的专业法律服务。在本市乃至全国大案要案的审判法庭，常能见到其辩护的身影，并多次成功的做无罪或罪轻辩护，使多数犯罪嫌疑人受到法律公正、公平的对待，从而获得从轻、减轻、缓刑、免刑或无罪处理，最大限度地维护了犯罪嫌疑人的合法权益，最大限度的履行了辩护人的辩护职责，取得了极佳的辩护效果，在业界享有极高的声誉。

王增强主任针对本案依法提出“上诉人不具有挪用公款罪之主体，本案也不符合挪用公款罪的客体要件。故上诉人之行为不构成挪用公款罪，只能以挪用资金罪对上诉人定罪科刑”的辩护意见。二审法院在充分考虑王主任辩护意见的基础上，裁定一审法院认定事实不清，适用法律有误，撤销了一审判决，将案件发回一审法院重审。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

六、主要辩护意见

   适用法律不当：上诉人高某之行为不符合挪用公款罪之主客观要件，应当以挪用资金罪对上诉人定罪科刑。

（一）主体方面：上诉人不具有挪用公款罪之主体资格。

根据《刑法》384条之规定，挪用公款罪的主体为国家工作人员，本案上诉人虽等级为全民所有制企业某单位的聘用员工，但不具有挪用公款罪之主体资格。

1.上诉人所属的某单位虽然登记为全民所有制企业，但该企业含有个人股份，不属于全资国有企业，其所聘员工并非当然的国家工作人员。

1）法律依据：股份企业中人员，除受国有单位委派从事公务的人员外，不属于国家工作人员。

根据最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释【2001】17号）“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪定罪处罚”的精神，企业中含有非国有股份，其工作人员中除了受国有单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

2）事实依据：某单位虽然为全民所有制企业，但存在个人股份，上诉人本人亦属于股东，故该企业不属于纯国有企业。

其一，根据某机关《2009年至2011年有关科室承包及创收指标的核定》第十条：“某单位由邱某个人承包，保股东分红144万元。”某单位含有个人股份，其资产并非全部属于公款。

其二，根据《路杆广告入股章程》及《入股人名单》，某单位管理的财产含有个人股份，其资产并非全部属于公款。

其三，根据《某机关路杆广告牌股金证》、收据、入股人名单，上诉人高某于2008年4月10日入六股，股本金为6万元。

3）上诉人并非国有单位委派到某单位从事公务的人员。

综上所述，某单位虽然登记为全面所有制企业，但由于该企业含有自然人股份，故该企业并非纯国有企业，而上诉人亦非国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，故上诉人依法不属于国家工作人员。

2.上诉人所在的天津市某单位业由邱某个人承包，上诉人作为该单位员工，不具有挪用公款罪的主体资格。

1）法律依据：因承包管理经营国有资产的，属于受委托经营管理国有财产的人员，挪用国有资金构成犯罪的，按挪用资金罪定罪处刑。

根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法［2003］167号）第二之规定，刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

另据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》法释〔2000〕5号，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款（职务侵占罪）的规定定罪处罚。

2）事实依据：上诉人所属的某单位被邱某个人承包。

根据某机关《2009年至2011年有关科室承包及创收指标的核定》，并结合某机关原局长过某某证言（2010.5.21），某单位一直是企业经营，由邱某个人承包，故邱某属于受国有单位委托经营国有财产的人员。

本案上诉人作为某单位聘用的员工，作为承包人邱某的下属，尚不属于受国有单位委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。故其利用职务上的便利，挪用资金归个人使用构成犯罪的，依法应当按照挪用资金罪定罪处罚。

3.挪用公款罪的主体为国家工作人员，上诉人不具有国家工作人员身份。

根据《刑法》第384条之规定，挪用公款罪的主体为国家工作人员。另据《刑法》第九十三条之规定，国家工作人员包括：

国家机关中从事公务的人员；

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

其他依照法律从事公务的人员。

然，根据本案证据材料，上诉人高某不属于上述四类人员，其不具有国家工作人员身份，从而不具有挪用公款罪之主体资格。

1）并非国家机关中从事公务的人员：上诉人系天津市某单位员工，而某单位并非国家机关。

2）并非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

其一，上诉人系农民，与某单位签订了5年的劳动合同，仅为务工人员，并非国企某单位的正式职工。

其二，上诉人并非在国有企业中从事公务的人员。

根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法［2003］167号）第一（四）之规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

本案上诉人作为某单位聘用的务工人员，并无代表国有企业履行组织、领导、监督、管理的职责，亦非国有企业的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产活动的人员，仅从事不具有职权内容的劳务活动，故其不属于依法从事公务的人员。

3）上诉人并非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

4.上诉人并非其他从事公务的人员。

   根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法［2003］167号）第一（四）之规定，刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

本案上诉人高某显然不属于上述在特定条件下行使国家管理职能，或依照法律从事公务的人员，故其不属于其他非法从事公务的人员。

综上，上诉人不具有国家工作人员身份，故其不具备挪用公款罪之主体资格，其行为不构成挪用公款罪。

  （二）客体方面：涉案资金并非全部属于公款，上诉人之行为不符合挪用公款罪之客体要件。

   根据《刑法》第384条之规定，挪用公款罪的犯罪对象为公款，侵犯客体为公款的所有权。而据《路杆广告入股章程》、《入股人名单》、股金证等证据及证人过某某等人证言，上诉人经手的款项包括股东分红款等私人款项，不完全具有公款性质，故本案不符合挪用公款罪之客体要件。

   综上所述，上诉人不具有挪用公款罪之主体，本案也不符合挪用公款罪的客体要件。故上诉人之行为不构成挪用公款罪，只能以挪用资金罪对上诉人定罪科刑。