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挪用公款罪:被控挪用公款250余万元,王增强主任提出存在同一笔款项被反复挪用和用后挪用归还前挪用,均不应计入挪用数额等辩护意见,被告人获得有期徒刑五年半。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1629

挪用公款:被控挪用公款250余万元王增强主任提出存在同一笔款项被反复挪用用后挪用归还前挪用,不应计入挪用数额辩护意见,被告人获得有期徒刑五年半

本站讯

日前,某人民法院就王增强律师担任辩护人的被告人张某挪用公款250余万元一案作出一审判决,判处被告人有期徒刑五年半,被告人当庭服判。

王增强主任依法接受委托担任张某的辩护人。介入案件后,王主任依法提出张某涉嫌挪用的250余万元中,存在同一笔款项被反复挪用,不应累计计算挪用数额,且存在用后挪用归还前挪用的情形,归还的不应计入挪用数额本案被告人张某具有诸多从轻处罚情节。审理本案的合议庭充分考虑王主任辩护意见的基础上,对被告人做出从轻判决。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:13802025566 ;微信号:13802025566

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.起诉书认定的事实是否清楚、证据是否确实充分?

辩护人认为,起诉书有关挪用公款数额为257.5万元、非法获利数额为233万元的认定存疑。

   关于257.5万元挪用公款数额的认定:存疑涉案公款存在包含自有资金、自有资金的收益、收益的收益的可能性涉案公款中存在对同一笔公款反复挪用的可能性涉案公款存在公款的炒股收益反复进入股票账户的可能。

关于233万余元收益是否系涉案公款收益:存疑。缺乏此种对应关系;应当考虑的可能性:存在自由资金或自有资金的收益。

2.被告人具有哪些从轻量刑情节?

辩护人认为,被告人张某具有诸多法定、酌定量刑情节,可以从轻或者减轻处罚。

被告人具有自首情节,依法可从轻或减轻处罚。

被告人的如实供述对于认定案件事实具有重要意义,请予以较大幅度从轻、减轻处罚。

被告人张某在案发前全部归还本息,可依法从轻处罚。

被告人张某挪用公款炒股的行为,最终给国家创造了233余万元的收益,望法庭对此予以考虑,对其酌情从轻处罚。

被告人张某自愿认罪、悔罪,具有酌情从轻处罚情节。

被告人张某主观恶性较轻,人身危害性较小,建议法庭对其酌情从轻处罚。

三、起诉书指控的犯罪事实

被告人张某系某机关公务员,因涉嫌挪用公款257.5万元炒股,非法获利233万元被检察机关采取拘捕措施。其行为已经构成挪用公款罪。

四、根据指控可能面临的刑罚

   刑法第三百八十四条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

   挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定。挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。

   由于本案被告人挪用公款用于营利,其涉案数额已经达到数额巨大标准。如果公诉机关指控的犯罪事实成立,其可能面临处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属委托,从而成为被告人某的辩护人王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验,为被告人出具最有利于被告人的辩护方案,并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中,王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流,并时刻与被告人及家属保持着动态联系在整个法律服务过程中,王主任凭借其优质的法律服务展现其超强的业务能力、极强的职业责任感人性化服务意识,获得了委托人的高度赞誉。

   王增强主任针对本案依法提出张某涉嫌挪用的250余万元中,存在同一笔款项被反复挪用,不应累计计算挪用数额且存在用后挪用归还前挪用的情形,归还的不应计入挪用数额。又被告人具有诸多法定、酌定量刑情节,可以从轻或者减轻处罚”的辩护意见。法院在采纳辩护意见的基础上,以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年半

六、主要辩护意见

第一部分,关于事实认定:起诉书有关挪用公款数额为257.5万元、非法获利数额为233万元的认定存疑。

关于257.5万元挪用公款数额的认定:存疑

本案客观存在被告人保管大量公款、被告人用公款炒股等事实辩护人认为要认定涉案12笔257.5万元全部系公款必须存在被告人张某保管公款的支出与其股票账户资金的入金之间存在一一对应的关系。综合全案证据,除了第一笔50万元款项存在此种对应关系外,其余款项均系现金存入,不存在公款支出与股票账户入金之间的一一对应关系。此种情况下,考虑到以下因素,辩护人认为其余11笔款项的性质存疑。

(一)涉案公款存在包含自有资金、自有资金的收益、收益的收益的可能性:

经分析被告人口供,虽然被告人张某并未供述涉案257.5万元中包含个人资金或个人资金的收益,但考虑到案发时间之久远、股票交易量之巨大,仅凭被告人张某的供述不足以认定涉案257.5万元均系公款,应当充分考虑下因素:

1.不排除自有资金30余万元与涉案公款的混同:证据材料显示,被告人张某涉嫌挪用十二笔公款的期间为2005年8月26日至2008年5月28日,而其用自有资金炒股的期间为2005年7月20日-2007年1月8日。可见,二者存在着时间上的交差,且由于资金的反复出入,则不排除资金的混同,进而不排除涉案资金中包含其自有资金。

2.不排除自有的30余万元的收益或收益的收益与涉案公款的混同:经分析被告人张某的股票交易账户,仅计算其自认的自由资金交易,曾41次卖出股票1106434股,产生大量的收益,而收益又进入股市,收益的收益亦加入股市故股市资金必然产生混同,此种情况下,显然不能排除涉案公款中包含自有资金的收益或收益的收益。

(二)涉案公款中存在对同一笔公款反复挪用的可能性:

根据公诉机关控,被告人张某挪用公款的期间为2005年8月26日-2008年5月28日,而仅分析被告人招行股票账户(4682032200680866),仅在2005年9月1日-2005年12月29日期间,被告人张某的股票账户就有1535万余元的出金。考虑到涉案公款分12次进入股票账户,且巨大部分系现金加入,则不能排除同一笔公款入股票账户后再出再入的合理可能。

本案如果存在对同一笔款项反复挪用、反复归还,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》《法释〔1998〕9号》第四条“多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算”之规定,不应予以累计计算。

  (三)涉案公款存在公款的炒股收益反复进入股票账户的可能。

根据本案证据材料,本案客观存在被告人张某利用公款炒股获得巨额收益的情况,那么其炒股收益或收益的收益由于股票的交易而反复进出股市的情形,此部分资金与股票账户的自有资金、公款发生混同,进而导致涉案公款可能存在此部分资金。

关于233万余元收益是否系涉案公款收益:存疑。

根据控方提交的证据,本案客观存在张某炒股取得巨额收益的事实,但辩护人认为要认定该233万余元是否系公款产生的收益,必然需要证实涉案257.5万元公款与233万元收益之间存在对应关系,否则不足以认定。

(一)缺乏此种对应关系:

   根据控方提交的证据,难以发现该233万元与涉案公款之间的对应关系。

(二)应当考虑的可能性:存在自由资金或自有资金的收益。

   虽然被告人张某供认该233万元系公款产生的收益,但由于公款与收益缺乏对应关系,且炒股时间的久远、股票交易量的巨大,仅凭其供述不足以认定,应当充分考虑其中是否包括张某自由资金、自由资金的收益或收益的收益与该部分资金的混同问题。

另,由于股票交易的不确定性,张某自有资金30余万元可能产生数百万元的收益,而公款200余万元可能产生收益,也可能产生亏损,故涉案233万元不必然系257万余元公款才能产生。

第二部分,关于量刑:被告人张某具有诸多法定、酌定量刑情节,望审判庭予以考虑。

被告人具有自首情节,依法可从轻或减轻处罚。

根据刑法第六十四条之规定,自首需同时成立自动投案和如实供述两个要件,本案被告人张某完全具备该要件,依法应当认定其自首情节。

1.自动投案:被告人张某应电话传唤到案,符合自动投案要求。

1)被告人在尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案单位投案,属于自动投案。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(法发【2009】13号)第一条之规定,“犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

在辩护人会见被告人的过程中,被告人一直强调其于2011年11月16日接到天津人民检察院反贪局办案人员的电话后并未逃避,而是主动前往检察机关接受调查。据卷宗材料显示,被告人于2011年16日被传唤,接受了侦查机关首次询问。据此可知:

A.被告人尚未受到讯问;

B.被告人尚未被宣布采取调查措施或强制措施:被告人并未受到任何调查措施或侦查机关对其宣布采取调查措施,更未被采取强制措施,电话传唤显然不属于强制措施(刑事诉讼法规定的强制措施仅有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕)

C.尚未受到调查谈话:可以肯定的是被告人在接到电话时,必然尚未受到调查谈话,即便在做询问笔录时,亦没有对其采取调查措施。

最高人民法院编写的《全国法院刑事审判实务手册》最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用中,明确指出:

其一,“调查”是措施异议上的调查,而非程序意义上的调查

其二,“调查谈话”不同于戒勉谈话,一般指的是立案后依照有关调查程序进行的谈话。

虽然天津市监察局在此前对张某做过调查笔录,但其调查的对象并非被告人张某,而系了解和平房管局局长、书记的相关事宜被告人张某并未被采取调查措施异议上的调查,亦未进行立案后的调查,故此调查并不妨碍其向检察机关主动投案的成立。

2)被告人之到案行为具有主动性、自愿性,依法应当认定为自动投案。

基于此,对本案被告人打电话的行为连刑事意义上的传唤都不属于,根本不存在对其宣布调查措施等与讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同的措施其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释 》(法释〔1998〕8号)第一条“犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案”之规定,属于自动投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发〔2010〕60号)第一条,具有主动性、自愿性,符合立法本意可以认定为自动投案。据此,辩护人认为被告人之行为完全符合该项规定。

需要提请法庭注意的是,被告人接侦查机关电话传唤后,显然还具有自主选择的余地,其可以选择归案,也可以拒不到案,甚至逃离(如拒绝到案,在躲藏几日后再前去投案,那么显然能够认定其自首情节)而其能够主动归案,就表明其有归案的自动性和主动性, “犯罪后逃跑,在被通缉、被追捕的过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”均被视为自动投案,而仅仅受到电话传唤便直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理不通,亦不符合立法本意

本着有利于被告人的原则,本着节约司法资源,鼓励嫌疑人到案的精神,辩护人认为应当将被告人按照侦查机关的电话要求到案,并如实供述犯罪事实的行为视为自动投案,否则有悖立法精神,亦有失公允,更不利于督促犯罪嫌疑人主动配合侦查机关。

2.如实供述:被告人如实供述了其主要犯罪事实。

被告人张某在自动投案后,经过回忆、梳理,如实供述了其挪用公款的主要犯罪事实,符合1998年5月9日起实施的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于如实供述的要求。

综上,依据事实、法律、法理,辩护人认为本案被告人张某之行为符合自首要件,根据《刑法》第六十七条之规定,建议法庭对其从轻处罚。

被告人的如实供述对于认定案件事实具有重要意义,请予以较大幅度从轻、减轻处罚。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(法发〔2009〕13号)第三条之规定,办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;如实交代对于定案证据的收集有重要作用的,依法可予以从轻处罚。

本案被告人张某如实供述之前,侦查机关仅掌握了被告人张某可能挪用50万元的犯罪线索,并未掌握全部犯罪事实,且其掌握的证据不足以认定公款的数额,被告人如实供述了大部分未掌握的犯罪事实,且其如实供述对于收集证据起到重要作用,故建议法庭对其予以从轻处罚。

被告人张某在案发前全部归还本息,可依法从轻处罚。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔1998〕9号 】第二条第二款规定,挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。

本案中现有证据足以证实,被告人张某已于2008年年底将其挪用的涉案257.5万元公款本金全部归还,此外还主动多归还6526元的利息,依据前述规定可对被告人从轻处罚。

被告人张某挪用公款炒股的行为,最终给国家创造了233余万元的收益,望法庭对此予以考虑,对其酌情从轻处罚。

透视本案,因被告人的如实供述,国有单位获得233万元的收益,使得国有单位的资产得以保值、增值根据最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发【2010】36 号)三、常见量刑情节的适用,……第八条“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下”之规定,对被告人张某应予从轻处罚。

另,根据被刑法修正案八所修订的六十七条之规定,因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。被告人如实供述使得国有资产免受损失,请予考虑。

被告人张某自愿认罪、悔罪,具有酌情从轻处罚情节。

根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发【2010】9号)第4条之规定,对于自愿认罪、悔罪的被告人要予以从轻处罚。本案被告人张某认罪、悔罪,请予以从轻处罚。

被告人张某主观恶性较轻,人身危害性较小,建议法庭对其酌情从轻处罚。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》【法发[2010]9号】第14条规定,对主观恶性相对较小,人身危险性不大的被告人,依法可从轻处罚。被告人张某此前无任何前科、劣迹,系初犯、偶犯,再次犯罪的可能性不大,且在案发后认罪、悔罪,属于人身危险性较小和主观恶性小的被告人,依法可酌情从轻处罚。

  综上,被告人具有诸多法定、酌定量刑情节,可以从轻或者减轻处罚

   综上所述,张某涉嫌挪用的250余万元中,存在同一笔款项被反复挪用,不应累计计算挪用数额且存在用后挪用归还前挪用的情形,归还的不应计入挪用数额。又被告人具有诸多法定、酌定量刑情节,可以从轻或者减轻处罚


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