寻衅滋事罪：被告人涉嫌五罪，一审获刑无期徒刑，二审被改判为二十年有期徒刑。

寻衅滋事罪：被告人涉嫌五罪，一审获刑无期徒刑，二审被改判为二十年有期徒刑。

本站讯

日前，得安律师事务所主任、创始人王增强律师接到了一起在当地具有重大社会影响的涉黑案件。在承办了多起重大涉黑案件之后，王增强主任再次接受委托。此次，王主任将为检察院指控的黑社会性质组织的领导者、第一被告人许某某做二审辩护，无疑这是一场难度巨大、挑战性极强的硬仗。但对于王增强主任来说，疑难、复杂、有挑战性的案件才能体现出一个优秀律师的真正实力。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

   被告人是否构成犯罪？

辩护人认为，被告人不够成组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支、弹药罪和寻衅滋事罪，故意杀人罪应改为聚众斗殴罪。

其一，组织领导黑社会性质组织罪之无罪辩护意见——起诉书认定的事实不清、法律适用不当。被告人许某某不构成组织领导黑社会性质组织罪，不符合黑社会性质组织犯罪必须完全具备的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。

其二，故意杀人罪应改为聚众斗殴罪。起诉书指控的部分事实不清、证据不足；被告人许某某就本案具有诸多从轻情节。

其三，某体育宾馆聚众斗殴罪之无罪辩护意见：现有证据不足以证实被告人许某某参与本案。

其四，被告人不构成非法持有枪支、弹药罪。关于枪支、弹药鉴定结论的程序和实体方面均存在重大瑕疵，不足以认定为刑法意义上的枪支、弹药；现有证据不足以认定被告人许某某非法持有枪支、弹药；有证据证实部分涉案枪支系其他同案被告人所持有。

其五，被告人不够成寻衅滋事罪，现有证据不足以证实被告人许某某参与本案。

三、一审判决认定的犯罪事实

被告人许某某是黑社会性质组织的唯一领导者，直接指挥或幕后策划了该组织的全部违法、犯罪活动，构成组织、领导黑社会性质组织罪。被告人许某某纠集多人聚众斗殴，造成一名被害人死亡的严重后果，作为黑社会性质组织的领导者，应以故意杀人罪对其定罪处罚；考虑到被告人许某某没有直接实施加害被害人的行为，被害人在案件的起因上具有一定责任，被告人许某某的家属注定代其进行赔偿，可对其所犯故意杀人罪酌情从轻处罚。被告人许某某非法持有大量枪支、弹药，构成非法持有枪支弹药罪，且情节严重。被告人许某某纠集他人持械参与聚众斗殴，构成聚众斗殴罪，考虑到此起案件没有造成严重后果，被害人已得到相应补偿，可对其所犯聚众斗殴罪酌情从轻处罚。被告人许某某纠集他人实施寻衅滋行为，严重破坏社会秩序，构成寻衅滋事罪。

   一审判决认为，许某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

四、可能面临的刑罚

  《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定，如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由，上诉人许某某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

我所王增强主任接受上诉人家属的委托，从而成为上诉人许某某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于上诉人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与上诉人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出无罪辩护建议，在王增强主任的精准辩护下，上诉人许某某最终在二审中获得从轻判决。

六、主要辩护意见

   第一部分，组织领导黑社会性质组织罪之无罪辩护意见——起诉书认定的事实不清、法律适用不当。被告人许某某不构成组织领导黑社会性质组织罪。

根据《刑法》第二百九十四条、全国人大常委会于2002年4月28日通过的《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）及全国人大法工委对立法解释的说明、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）及最高人民法院刑三庭对座谈会纪要的说明，构成黑社会性质组织犯罪必须完全具备以下四个特征：

①组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

②经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力以支持该组织的活动；

③行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

④危害性特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

然，经分析全部证据材料，本案并不符合黑社会性质组织犯罪的上述四项特征，依法不应予以认定。

（一）关于组织特征

根据《刑法》第294条及《立法解释》、《座谈会纪要》，黑社会性质组织的组织特征体现为有明确的组织者、领导者，人数较多，骨干成员基本固定，并有明确的层级和职责分工，形成较稳定的犯罪组织，有较为严格的组织纪律。然，本案并不符合该组织特征。

1.缺乏纪律性；

2.未达到人数较多的要求；

3.未形成稳定的犯罪组织。

综上，就黑社会性质组织特征之一的组织性特征，本案不符合纪律性、组织性，人数较多等要求，所以本案不具有组织性特征。

（二）关于经济特征

根据《立法解释》及人大法工委说明、《座谈会纪要》，黑社会性质组织之经济特征体现在两个方面，即财产来源和财产用途。本案并不符合经济特征这两个方面的要求。

1.财产来源上：

 （1）未通过违法犯罪获取经济利益；

 （2）财产所有权并非归组织所有。

2.财产用途上：本案各被告人供述证实被告人许某某的经济收入并未用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。

综上，被告人许某某既没有通过违法犯罪活动获取经济利益，同时也没有将所得收益用于黑社会性质组织从事违法犯罪活动，其行为不符合黑社会性质组织罪之经济特征。

（三）关于行为特征

根据《立法解释》及人大法工委的说明、《座谈会纪要》，黑社会性质组织的暴力特征涵盖了以下几个基本要素：1）暴力性；2）组织性；3）经常性；4）违法犯罪性。但本案被告人许某某并不完全具备黑社会性质组织罪行为特征的这四个基本要素。

   综上，本案虽涉及多项罪名，但是均未体现组织意志，亦非为组织利益。而系被告人许某某与他人之间生意上的经济纠纷或者日常行为中的民事纠纷引发，所以应区别于黑社会性质意义上的各种犯罪表现。

（四）危害性特征

根据《立法解释》和人大法工委说明、座谈会纪要，危害性特征要求各被告人称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重危害经济、社会生活秩序。本案被告人并不符合上述特征。

   综上所述，辩护人充分理解公诉机关惩罚犯罪、预防犯罪、保护人民、保障人权之立场。但辩护人认为，刑法应当具有谦抑性，刑罚权不应当无限扩张，打击黑恶势力是当前司法机关一项重大任务，但最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》、最高人民法院刑三庭发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》等司法解释，多次强调对涉黑犯罪要坚决打击，但不能拔高犯罪，将不够黑社会性质组织犯罪的案件按该罪处理。最高人民法院刑三庭2010年4月14日发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》明确强调对黑社会性质组织的认定，必须严格依照法律规定，不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。鉴于本案并不具备黑社会性质组织的四个特征，故指控本案存在以被告人许某某为首的黑社会性质组织罪的事实不清、证据不足，法律适用不当。

第二部分：故意杀人罪应改为聚众斗殴罪之辩护意见。

（一）关于本案事实：起诉书部分事实的认定不清、证据不足。

1.关于“被告人许某某指使被告人曹某等人赶至被告人米某处对范某等人报复”的认定，事实不清、证据不足。

指控被告人许某某实施“指使被告人曹某等人赶至被告人米某处对范某等人报复”行为的证据仅有被告人许某某及同案被告人供述。但经分析，无一能证实被告人许某某实施了此“指使”行为。

  （1）被告人许某某否认存在指使曹某等人报复范某之行为；

  （2）同案被告人曹某亦未证实被告人许某某指使其报复范某；

  （3）参与本案的骆某某等16位被告人未证实受被告人许某某指使报复范某。

2.关于“被告人许某某纠集被告人骆某某，并指使骆某某携带枪支数支，由被告人骆某某驾驶黑色奥迪轿车赶往被告人米某处”的指控，事实不清、证据不足。

（1）现有证据证实并非被告人许某某纠集被告人骆某某；

（2）没有证据证实系被告人许某某指使骆某某携带枪支数支赶往派出所。

综上所述，并非被告人许某某指使骆某某给曹某送枪支，而系被告人曹某向骆某某索要枪支，被告人许某某只是与骆某某一同前往。

3.关于被告人许某某在派出所附近进行组织、安排的认定，缺乏事实依据。

（1）没有证据证实被告人许某某在派出所附近组织、安排；

（2）有证据证实系被告人曹某在派出所门口指挥、安排同案被告人在派出所附近埋伏、等候，并在发现对方车开动后指挥追车。

4.关于“被告人许某某指使被告人米某等人离开，后许某某等人分乘数辆轿车追车，被告人许某某及高某等数次对对方轿车开枪射击”的认定，缺乏事实依据：

（1）无确实、充分地证据证实被告人许某某实施了开枪射击行为；

（2）有证据证实追赶被害人过程中开枪者系被告人高某、曹某。

综上，就追车过程中的开枪行为，现有证据能证实系被告人曹某、高某所为，并无确实充分地证据证实系被告人许某某所为。辩护人很难理解为何控方没有据此认定被告人曹某有放枪行为，却错误地认定许某某有此行为！

（二）法律适用：认定被告人许某某犯故意杀人罪的事实不清、证据不足。

1.被告人许某某之罪行不应由聚众斗殴罪转化为故意杀人罪。

（1）没有证据证实斗殴一方对重伤或死亡有明确预谋或共同放任心态；

（2）从直接加害人和共同行为人的角度分析，被告人许某某并非直接加害人或共同行为人，不应转化为故意杀人罪；

（3）从首要分子的角度分析，被告人许某某亦非本案的首要分子，依法不应转化为故意杀人罪。

①被告人许某某并非犯意提起者：提起者为被告人米某；

②被告人许某某并非本案人员纠集者：如前所述，没有证据证实参与本案的被告人系许某某纠集；

③被告人许某某并非本案犯罪工具提供者；

④被告人许某某并非向被告人分发械具者：无任何证据证实；

⑤被告人许某某并未在派出所门口组织、安排：系被告人曹某组织、安排；

⑥被告人许某某并未指认被害人及车辆；

⑦被告人许某某并未组织追赶、拦截被害人所乘车车辆；

⑧被告人许某某并未向被害人开枪：如前所述，系被告人曹某、高某开枪；

⑨被告人许某某并未参与殴打被害人：系被告人索某、孙某某、周某等人殴打被害人；

⑩没有充分证据证实被告人许某某系组织、策划、指挥者。

综合分析本案证据材料，虽然有被告人曹某部分供述指证被告人许某某系本案的组织、策划、指挥者，但其系本案重大利害关系人，其供述证明力较低。且其供述自相矛盾，与其他同案被告人的供述亦存在诸多矛盾，所有同案被告人供述均证实曹某系本案的组织、策划、指挥者，故其供述不足以被采信。

综上，现有证据不足以确实、充分地证实被告人许某某系本案组织、策划、指挥者，却有充分证据证实被告人米某、曹某等人组织、策划、指挥本案。根据《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》（2011年9月27日）关于首要分子的认定，不应认定被告人许某某系本案首要分子，其不应对未经其组织、策划、指挥的罪行承担刑事责任。故其行为不应转化为故意杀人罪。

（三）被告人许某某就本案具有的从轻情节。

1.被害人对案发存在一定过错，依法可对被告人从轻处罚。

  《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“22.对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”

在被害人存在过错的情形下，对被告人可以酌情从轻处罚。

2.自愿认罪，并愿意积极赔偿被害人家属的损失，争取被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。

 《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“23.被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。……犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

   本案被告人自愿认罪并积极赔偿被害人家属的损失，争取被害人家属的谅解，对其可以酌情从轻处罚。

综上，关于起诉书指控的聚众斗殴转化为故意杀人一案，起诉书认定的事实不清，证据不足，且法律适用有误。被告人许某某并非本案组织、策划、指挥者，故非本案首要分子，不应当对其转化为故意杀人罪，而应当按聚众斗殴罪定罪处罚。

第三部分，某体育宾馆聚众斗殴罪之无罪辩护意见：现有证据不足以证实被告人许某某参与本案。

1.被告人许某某供述：称未给曹某、米某等人打电话，当时他只是劝架，并未动手，且孙某某和对方打起来时其并不在场。

2.被告人孙某某共4次供述，证实系与歌厅相关人员发生矛盾，其给米某打电话让其过来帮忙，当与对方打起来时许某某只是劝架，后不知许某某去向。

3.被告人米某3次供述，证实其系接到孙某某电话，并告知了曹某，但到现场并未见到许某某，且警察已经到场。

4.被告人曹某共2次供述，证实称系接到许某某电话赶往体育宾馆，但其供述明显不属实。

5.其他同案被告人供述：未证实被告人许某某参与本案。

综上，现有证据不足以证实被告人许某某参与本案，起诉书认定的事实不清、证据不足。

第四部分：非法持有枪支、弹药罪之无罪辩护意见。

（一）关于枪支、弹药鉴定结论：程序和实体方面均存在重大瑕疵，不足以认定为刑法意义上的枪支、弹药。

鉴于涉案枪支的鉴定存在程序和实体瑕疵，不足以认定涉案枪支为刑法意义上的枪支。

（二）关于本案事实认定：现有证据不足以认定被告人许某某非法持有枪支、弹药。

1.关于某火锅店搜查出1支自制小口径转轮手枪：现有证据不足以证实该枪支为被告人许某某所有；

2.河西区浦口道某大厦某室搜出的3支枪及238发子弹：现有证据不足以证实该枪支为被告人许某某所有；

3.河北区靖江西里某室骆某某家中搜出的7支枪及16发子弹：没有证据证实许某某对枪支存放在骆某某家的事实知情，没有证据证实该7支枪支系许某某所有。

（三）有证据证实部分涉案枪支系其他同案被告人所持有。

综上，现有证据不足以证实被告人许某某实施了非法持有涉案枪支、弹药的犯罪行为，起诉书认定的事实不清。

第五部分，寻衅滋事罪之无罪辩护意见。

（一）链家地产寻衅滋事案

   根据起诉书指控，被告人许某某并未亲自实施寻衅滋事行为，其是否构成犯罪的关键在于曹某是否找许某某预谋报复，后被告人许某某是否指使李某进行报复。结合本案证据材料，辩护人认为现有证据不足以证实起诉指控的事实。

1.被告人许某某否认曹某找其，否认指使李某；

2.被告人曹某否认找过许某某，称只对李某说过报复对方；

3.李某供述证实曹某和许某某等对其说过报复对方；

4.被告人李某某证实曹某让其给李某指车。

综上可见，仅被告人李某供述证实许某某指使其实施犯罪，但由于其系利害关系人，供述之证明力较低，且系孤证。故证实被告人许某某参与本案的事实不清、证据不足。

（二）创烁地产寻衅滋事案

现有证据不足以证实被告人许某某与曹某预谋。

起诉书指控曹某找许某某预谋报复，许某某指使孙某某实施，但本案现有证据均不足以证实起诉书指控的犯罪事实存在。

（1）被告人许某某（2011.4.22、2011.5.18）否认与被告人曹某预谋报复并指使被告人孙某某对创烁地产进行报复；

（2）被告人孙某某共5次供述被告人许某某与其是如何沟通的。但孙某某的供述自相矛盾，且当庭明确表示没有指使；

（3）被告人曹某并未证实其与被告人许某某有预谋报复的行为。

综上，被告人许某某并未与被告人曹某预谋，并未指使孙某某打击报复创烁地产，起诉书指控认定的事实不清，证据不足。

（三）我爱我家寻衅滋事案——现有证据不足以证实被告人许某某参与本案。

关于法律适用：被告人许某某之行为不符合寻衅滋事罪之主客观要件

综上，被告人许某某的行为不符合寻衅滋事罪的主客观要件，依法不应当以寻衅滋事罪定罪科刑。