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敲诈勒索罪、组织领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、非法经营罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪:牛某被控数罪,王增强主任针对每一罪名分别提出无罪或从轻辩护意见,并提交了数万字的辩护词。

来源:天津得安律师事务所作者:天津得安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1257

敲诈勒索罪、组织领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、非法经营罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪:牛某被控数罪,王增强主任针对每一罪名分别提出无罪或从轻辩护意见,并提交了数万字的辩护词。

本站讯

近日,某法院就牛某涉嫌组织、领导黑社会性质组织、敲诈勒索、开设赌场、非法经营、聚众斗殴、寻衅滋事案开庭审理,辩护人王增强主任当庭针对指控发表本案事实不清、适用法律不当的无罪、从轻辩护意见。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   谢荷,天津得安律师事务所律师

  联系电话:18622761981;微信号:18622761981

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

谢荷律师,辽宁大学法学硕士,天津得安律师事务所专职律师。主要从事刑事、民事、非诉业务,尤擅刑事辩护。谢荷律师为人诚恳、待人谦和,办案认真负责、严谨细致。执业以来,协助或自办了大量具有重大社会影响力的刑事案件、民事案件以及非诉案件。如:刘某涉嫌挪用公款罪1300余万,被判处无罪;李某涉嫌贪污罪800余万,被不起诉;赵某涉嫌单位行贿罪30余万,被不起诉;王某涉嫌寻衅滋事罪致二人轻伤,被免予刑事处罚;吴某涉嫌聚众斗殴罪致一人死亡,被判缓刑。李某与刘某民间借贷270余万元纠纷一案,获胜诉判决;陆某国有公司与香港某公司民间借贷2500余万元纠纷一案,获胜诉判决。

二﹑争议焦点

(一)关于组织、领导黑社会性质组织罪:本案是否符合黑社会性质组织犯罪?

   本案并不具备黑社会性质组织的四个特征,即:1.被告人牛某等人的组织不具有等级非常森严的内部结构、组织纪律,因此不符合黑社会性质组织罪之组织特征;2.其组织无雄厚经济实力,其发工资的行为也不宜认定为将违法所得用于维系组织生存、发展,故其不符合黑社会性质组织罪之经济特征;3.其组织不具有暴力性、组织性、经常性,因此不符合黑社会性质组织罪之行为特征;4.从本案发生时间角度分析,牛某等人的组织远不足以形成组织结构严密、影响力巨大的黑社会性质组织,因此不符合黑社会性质组织罪之非法控制特征。

(二)关于敲诈勒索罪牛某是否采用暴力威胁、恐吓的手段强行收取“保护费”?

   辩护律师通过深入分析证据了解到,起诉书认定的部分涉案金额存在主动给付的情形,并非存在被勒索性质,这一点也被被害人及其他被告人口供证实。客观方面进行观察,被告人牛某并未采用威胁、要挟、恫吓等手段迫使被害人交出财物。主观方面,被告人牛某确实对商贩采取了相关的管理措施,但没有非法强索他人财物的目的。

  (三)关于开设赌场罪牛某是否用威胁、恐吓手段强行放置赌博机?

   辩护人认为,其一,两位小卖部老板属利害关系人,说被迫放置,实为有利于自己其二,两位老板长达一年时间没有提出反对或报警其三,二人从中积极获取分成利益其四,没有其他证据佐证牛某强行放置赌博机。

  (四)关于非法经营罪:牛某非法设立停车场之行为是否构罪?

   根据国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》第四条规定,非法设立停车场之行为,未被法律界定为非法经营犯罪行为,属于行政违法行为而非犯罪行为。因此,牛某之行为不构成非法经营罪,只是一般的无照经营行为,给予行政处罚即可。

  (五)关于聚众斗殴罪:

其一,聚众斗殴起因为何?起诉书认定聚众斗殴起因为“为了排挤他人,实现对本市开发区西区摆摊摊贩的独家、非法控制”存在不妥,实际起因于被害人刘某及赵某等人冒用牛某名义收取摊位费,引发被告人不满,进而导致事件发生。

  其二,本案是否应适用持械斗殴的加重情节?辩护律师认为,本案中即使有人持械,也是被告人黄某供述被告人刘某有持械行为,且被告人刘某持械也是在事后告知被告人牛某,故并不能认定全案为“持械聚众斗殴”而只能对持械人按“持械聚众斗殴”处理,被告人牛某不应对被告人刘某的实行过限行为负责。

  (六)关于寻衅滋事罪

摊贩李某被打是否应当由牛某承担责任?辩护人认为,从事实层面看,被告人牛某事先并不知道此事,既未指使黄某殴打被害人也未参与殴打被害人。从法律层面,被告人黄某实行过限,被告人牛某不应对黄某持械殴打李某行为负责。

网吧曹某被打事件事情认定是否清楚?关于本案起因,是曹某等人先殴打被告人牛某致伤,所以才有后续的殴打曹某及砸赌博机的行为。关于本案后果,起诉书指控被告人殴打曹某致伤,无论伤情还是毁损财物损害后果,均无任何证据予以证实。因此,此起事件损害后果事实不清、证据不足。

三、起诉书指控的犯罪事实

其一,组织、领导黑社会性质组织罪

   2011年8月,被告人牛某刑满释放后,来到西区结被告人孙某后,开始向西区公司、工地、公寓附近摆摊的摊贩以收取“保护费”为名勒索钱财,并在超市、网吧等经营场所内强行放置赌博机,获取非法利益。自2012年4月,牛某通过发放工资等手段,网络了被告人黄某、刘某、蔡某、任某、闫某等一批刑满释放、社会闲散人员,以天津市东丽区某地为聚集窝点,形成了一定的组织体系,确立了一定的组织纪律,继续实施敲诈勒索、开设赌场等犯罪活动,攫取巨额非法利益。2013年5月,牛某为拓宽经济来源,吸纳被告人杜某、付某、朱某、曹某等人的加入,在西区非法设立了多处停车场,聚敛钱财。2012年至2013年6月,在牛某的组织、领导下,孙某充当“打手”角色,其他人员接受牛某安排,分别负责特定的事项,互有分工相互配合,以“保护费”、赌场赢利、停车费等非法收入作为经济后盾在西区大肆进行敲诈勒索、聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事等违法犯罪活动,逐渐形成了以牛某为组织、领导者,黄某、刘某、孙某为骨干,蔡某、付某、朱某、曹某、杜某、任某、闫某为成员的黑社会性质组织,为非作恶,称霸一方,严重破坏了当地的经济、社会秩序。

敲诈勒索罪

   (一)自2011年9月至2013年6月间,牛某纠集黄某、刘某、闫某、任某等人,交叉结伙,采用威胁、恐吓等手段,在西区工地、公司、公寓附近向摆摊的摊贩以收取“保护费”为名强行敲诈勒索钱财。其中。牛某、闫某、任某等人在西区长城汽车公寓附近勒索钱财达12200元以上,牛某、黄某、刘某等人在西区的其他区域勒索钱财达121700元以上。

   (二)2012年6、7月间,被害人张某某经李某林介绍认识牛某,在牛某的撮合下,张某某进入西区某轮胎公司承包轮胎选别工作,并给牛某4万元好处费。2013年5月,牛某纠集黄某、蔡某、付某、朱某、曹某等人在天津市东丽区一饭店内对张某某进行殴打、威胁、强迫其签订主要内容为张某某从牛某处承包某轮胎公司论坛选别工作的合作协议,随后在曹某的带领下找到李某林进行协议见证,完成协议签订。牛某被抓获后,通过其辩护律师转告,指示其父牛某某利用之前签订的合作协议,从张某某处勒索2万元。

  开设赌场罪

   (一)自2012年3、4月至2013年6月间,牛某、黄某、刘某等人采取威胁、恐吓等手段,在西区的部分超市、网吧内强行放置赌博机6台以上,以供他人赌博使用,违法所得共计15万元以上。

   (二)自2012年11月至2013年6月间,牛某、黄某、刘某等人在蔡某经营的超市内陆续放置赌博机4台,以供他人赌博使用,违法所得共计26000余元。

  非法经营罪

  2013年5月至同年6月间,牛某、杜某、黄某、蔡某、付某、朱某、曹某等人,违反国家规定,在西区非法设立停车场七处,向停靠司机收取停车费,违法所得共计2万余元。

  聚众斗殴罪

2012年下半年某日,为了排挤他人,实现对西区摆摊摊贩的独家、非法控制,牛某和被害人刘某某约定在天津滨海新区某饭店见面,牛某遂纠集了黄某、刘某等人来到该饭店,牛某等人进入饭店与刘某某等人进行谈判,并安排其他人员埋伏在饭店门口。因谈判破裂,牛某、黄某、刘某等人手持甩棍等凶器对刘某某等人进行殴打事后,因惧怕牛某等人势力,刘某某等人退出西区。

寻衅滋事罪

   (一)2013年5月,黄某因多次在西区向摆摊的摊贩被害人李某刚勒索钱财未果,遂纠集蔡某、朱某、曹某来到西区生物学院门口意欲将正在此处摆摊的李某刚赶走,继而双方发生争执黄某等人遂对李某刚拳打脚踢,曹某手持木棍追逐逃跑的李某刚。随后,逃离现场的李某刚报案至公安机关。

   (二)2012年7、8月某日,牛某等人意欲在西区一网吧内放置赌博机谋利遭拒后,纠集黄某、孙某等人携带镐把等凶器来到该网吧寻找网吧老板未果,遂持凶器将网吧内的被害人曹某某殴打致伤。数日后,牛某纠集黄某、刘某、孙某等人再次携带镐把等凶器来到该网吧,将网吧内的游戏机砸毁。

 (三)2013年6月1日,牛某得知其父在蓟县老家与村干部胡某某等人发生争执后,纠集黄某、孙某、蔡某等人携带镐把等工具驾车赶到蓟县,将胡某某放在村大队部房屋内的钢丝床、被褥等物品砸损、丢弃,随后牛某等人手持镐把等工具来到胡某某住处,将其家内的门窗、玻璃、洗衣机等物品砸毁后离开现场。案发后,胡某某家人立即报案至公安机关。后经鉴定,被牛某等人损毁的门窗、玻璃、洗衣机等物品价值合计4583元。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《刑法》第二百九十四条规定,组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。

根据《刑法》第二百七十四条规定,敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

根据《刑法》第三百零三条规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

根据《刑法》第二百九十三条规定,寻衅滋事,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

根据《刑法》第二百二十五条规定,非法经营、扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

根据《刑法》第二百九十二条规定,聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,可处三年以上十年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本案中,如检察院指控被告人牛某组织、领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、聚众斗殴罪成立,则最高有可能被判处25年有期徒刑。

五、本站点评

打击黑社会性质组织犯罪是利国利民,且有利于维护社会经济生活秩序的行为,但对黑社会性质组织的打击不能过度,而忽略了法律对黑社会性质组织的严格界定。

就本案而言,被告人确实从事了多项违法犯罪行为,但辩护律师认为其尚未达到涉黑的程度,不宜将其拔高认定为黑社会性质组织在打击犯罪、保护被害人权益的同时,也要注重保护被告人的合法权益。

六、主要辩护意见

第一项:组织、领导黑社会性质组织罪之无罪辩护意见

第二项:敲诈勒索罪之有罪从轻辩护意见

第三项:开设赌场罪之有罪从轻辩护意见

第四项:非法经营罪之无罪辩护意见

第五项:聚众斗殴罪之无罪辩护意见

第六项:寻衅滋事罪之有罪从轻辩护意见

   

   第一项:组织、领导黑社会性质组织罪之无罪辩护意见

第一部分:侦查机关、审查起诉机关办理黑社会性质组织案件未进行同步录音或者录像,属程序违法,被告人庭前供述不具有证据效力,应以被告人当庭供述为准。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条之规定:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

被告人牛某等十二人被控涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、非法经营罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪,属于其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行同步录音或者录像,并全程进行。而本案中,侦查机关、公诉机关均未对讯问过程录音,且当庭多位被告人反映,在侦查阶段有诱供行为,强迫、诱导被告人按侦查机关意思进行供述。因此,辩护人认为,在法律明确规定对此类重大犯罪案件应当同步录音或录像的要求下,侦查机关、公诉机关均未同步录音或者录像,属于程序违法那么其庭前所取得的被告人口供不具有证据效力,不应予以采信,应以被告人当庭供述为准。

第二部分:起诉书认定事实不清、适用法律不当,被告人牛某不构成组织领导黑社会性质组织罪。

   根据《中华人民共和国刑法》第九十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释及控方据以指控的相关证据,辩护人认为本案不符合黑社会性质组织犯罪四个特征:

关于组织特征

根据《中华人民共和国刑法》第294条及《座谈会纪要》,黑社会性质组织的组织特征体现为有明确的组织者、领导者,人数较多,骨干成员基本固定,并有明确的层级和职责分工,形成较稳定的犯罪组织,有较为严格的组织纪律。然而,本案并不符合该组织特征。

1.无明确的层级及隶属关系:

根据《座谈会纪要》,黑社会性质组织一般会形成从组织、领导者,到骨干、积极参加者,到一般参加者的层级隶属关系,然而本案中各被告人之间并没有形成这样一个层次分明、等级严格、纪律严明的组织结构。在本案中,各被告人间,除了牛某的老板身份,其他人没有明确的层级、职务:

  1)牛某与黄某、刘某、曹某、蔡某、付某、朱某、闫某、任某等8人系雇佣关系,约定每月工资3000元,并按实际工作情况发放,形成雇佣关系,这是被告人当庭供述中均承认的一点,能够相互印证;

  2)牛某与杜某合伙经营停车场,系平等合作关系;

  3)牛某与孙某、苗某系朋友关系,只是偶尔聚集。牛某与孙某二人2011年相识,系朋友关系,且曾经合作经营水果摊。孙某系维斯塔斯保安,具有稳定工作,并不是牛某雇佣的人,也未从牛某处获得任何工资、好处等经济利益;苗某与牛某更是无紧密关系,只在两次活动中出现,且未从牛某处获得任何经济利益,与其他员工也不相熟。

  4)另,其他人之间并无从组织者到骨干到一般参加者的层级和隶属关系。被告人黄某、任某等人均当庭表示与其他人之间并无层级、隶属关系。

2.缺乏稳定性

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释规定“黑社会性质的组织”应当具备:形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定的特征而本案中,并不符合稳定性这一特征。

  1)骨干成员不稳定:

   孙某与牛某关系:二人2011年相识,系朋友关系,且曾经合作经营水果摊,孙某仅仅参与牛某实施的两起违法犯罪行为,并未参与其他违法犯罪平时与牛某等人也很少聚集在一起,也不与其一同工作,孙某系维斯塔斯保安,具有稳定工作,并不是组织成员,也无充分证据显示其从事违法犯罪活动。孙某并未与牛某形成稳定关系。

刘某与牛某关系:二人2012年7月相识,后发生矛盾,刘某于2013年3月就离开牛某处。仅仅参与八个月,涉及三项罪名,并非积极参加所有犯罪。刘某与牛某也未形成稳定关系。

  2)组织成员不稳定

其一,部分人干了一个月:结合法庭调查、被告人当庭供述可以确定付某、朱某、杜某、闫某、任某、曹某仅仅在牛某处工作一个月左右的时间,这些人都没有搞清楚各个被告人之间是什么关系,被告人之间甚至不认识、不相熟,却被指控为黑社会性质组织的成员。

其二,部分人中途离开:刘某与牛某二人2012年7月相识,后因琐事发生矛盾,刘某2013年3月便不再在牛某处工作;闫某仅仅是2012年10月、11月在牛某处工作。

其三,部分人偶尔聚集:杜某仅参与一起寻衅滋事案件,平时负责停车场;孙某与苗某均仅参与两起聚众斗殴。此三人偶尔参与、偶尔聚会,所以整个组织人员并不稳定。

3.缺乏组织纪律性:

根据《座谈会纪要》,黑社会性质组织为了维护自身的安全和稳定,一般会有一些约定俗成的纪律、活动规约,有些甚至还有明确的规定。透视本案,没有任何证据证实本案存在所谓的纪律、活动规约,所谓的纪律也仅仅是公诉人所说的不上班、扣工资的问题:

  1)仅有不上班扣工资的问题:被告人牛某扣工资之行为系正常管理所需,其雇佣黄某、付某、朱某等人,明确工资数额、请假或旷工扣100或150元的工资,属于管理活动这种按天计费扣费发工资形式在多数企业人事关系中常态。无论这种雇佣关系是否违法,但仅仅是干活给钱,上一天班发一天钱,并非组织纪律。

  2)对于起诉书指控牛某等人以东丽区某出租屋为聚集窝点,缺乏事实依据:根据被告人黄某、刘某当庭供述,某出租屋为二人宿舍,也方便员工上班有报的地方。牛某等人并未在此处策划如何进行违法犯罪活动,起诉书所指控的聚众斗殴、寻衅滋事均具有偶发性特点,并非在此处聚集策划犯罪活动。

  3)无任何帮规戒律、纪律:牛某等11人平时在一起时既无明确、严格的组织章程、行为规范、纪律、帮规、家法、成员加入、退出制度,也没有赏罚分明的奖惩制度、财务管理制度。因此本案不完全具备黑社会性质组织罪的社会组织性特征。

综上,就黑社会性质组织特征之一的组织性特征,本案不符合纪律性、组织性等要求,所以本案不具有组织性特征。

  (二)关于经济特征

根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释及座谈会纪要,黑社会性质组织应具有:有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动之特征。

1.财产来源上:

即便依起诉书认定犯罪数额:收取摊贩保护费133900元,勒索张某2万元,赌博机违法所得15万元,停车场违法所得2万余元,共计30余万元,远不足以支持黑社会性质组织犯罪活动不能达到以商养黑、以黑护商之规模,无雄厚经济基础,不具有经济实力,形不成具备经济实力条件。

2.财产用途上:

   攫取经济利益,具备经济实力,是黑社会性质组织事实犯罪活动的主要目标,而且是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。因此,获利之后是否用于支持犯罪组织的生存、发展或者实施违法犯罪活动,历来是认定经济特征的重要参考指标。本案中,涉案钱财去向除了用于发工资外均是牛某个人所有,不存在为组织使用。

综上,被告人牛某等人的组织无雄厚经济实力,其发工资的行为也不宜认定为将违法所得用于维系组织生存、发展,故其不符合黑社会性质组织罪之经济特征。

  (三)关于行为特征

   根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释,黑社会性质组织应具有如下行为特征:以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;这一特征涵盖了以下几个基本要素:暴力性;组织性;经常性。但本案被告人牛某并不完全具备黑社会性质组织罪行为特征的这四个基本要素。

1.不符合暴力性:依据本案证据材料,聚众斗殴、寻衅滋事被害人无一能提出自己伤情证明及鉴定,仅有被害人陈述在公诉机关指控的犯罪事实当中连轻伤害都没有,仅仅有轻微的暴力,根本体现不出黑社会性质组织应的暴力性。

2.不符合组织性:要求组织实施和为组织谋取利益。

1)非有组织实施:公诉机关指控的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪都是事出有因,或基于个人恩怨,大多是临时起意、特定事由引发特定案件例如殴打李某刚、殴打曹某、打砸村干部胡某家,并非有组织地预谋实施,这些违法犯罪活动都有特殊起因,实质上是各自独立的单一违法事件,相互之间没有联系。

2)为牛某谋取个人利益:本案中,除个别犯罪,基本上均围绕牛某个人利益,并不存在围绕组织利益的问题。暂且不论摆放赌博机、收取管理费、收取某轮胎承包费,这些都是基于牛某个人利益而实施的,所赚得的钱除了发工资外均归其个人所有。

3.不符合经常性:一年多的时间里,十余个所谓的黑社会性质团伙被控实施5个罪名,且是否构成犯罪还值得商榷相比较于实践中多数黑社会性质组织大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,动辄数十起犯罪行为而言,本案的违法犯罪活动显然不具有经常性。

(四)危害性特征

根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释,黑社会性质组织危害性特征或非法控制特征要求被告人称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

1.在一定区域形成非法控制或重大影响:

开发区西区四至范围为:东至唐津高速公路,西至茶金公路,北到杨北公路,南到津滨高速公路,在开发区西区中有大量的企业、居住区、工地存在,而牛某等人所涉犯罪仅集中在A公寓、B公寓、C公寓、D公寓等工地及生活区附近,仅仅占西区非常小的一部分从其犯罪行为特征、组织形成时间、发展现状来看,即便在这几个地方实施违法犯罪行为,也远远达不到对整个开发区西区形成非法控制的程度。

2.在一定行业内形成非法控制或重大影响:

根据座谈会纪要,对于“一定行业”的理解和把握黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包括合法行业,也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。

牛某利用自己的铲车平整道路、划定摆摊场地、维护市场秩序、解决摊贩矛盾,在有限的几个地方的摊贩收取管理费并对其进行管理,并不存在非法控制商贩的情形虽然其行为不合法,但是毕竟其有成本支出、管理行为。

关于开设赌场罪,涉案赌博机共10台,散布于几个超市、网吧即便依起诉书认定违法所得15万元以上,从赌博机数量、非法所得数额上看,均不足以形成对赌博机行业的非法控制。

关于非法经营罪,被告人牛某等人树立7处停车牌,丢失1处,试运营2处,即便依起诉书认定非法所得2万余元,从其设立时间、设立地点来看,也不足以认定其对停车场行业形成非法控制、排除竞争,也未对行业产生重大影响。

第三部分:从本案发生时间角度分析,远不足以形成组织结构严密、影响力巨大的黑社会性质组织。

   根据《刑法》第二百九十四条及《立法解释》,黑社会性质组织需要具备四个特征:组织特征、行为特征、经济特征、非法控制特征此四种特征并非一个黑社会性质组织成立伊始便具备,必然需要一个逐步形成的过程,尤其是经济特征、非法控制特征必然需要长时间的积累、演化才能具备。

按照控方指控从2012年4月至2013年6月起算,也不过一年多的时间,根据《刑法》第二十五条规定共同犯罪,《刑法》第二十六条规定犯罪集团及《刑法》二百九十四条规定的黑社会性质组织罪,并结合刑法理论,一个黑社会性质组织的成立必然会经历一个从共同犯罪、犯罪团伙、犯罪集团、恶势力,到黑社会性质组织的演化过程。在短短一年多的时间里,还不足以演化为黑社会性质组织辩护人认为此罪缺乏事实和法律依据,依法不能成立。

综上所述,辩护人充分理解公诉机关惩罚犯罪、预防犯罪、保护人民、保障人权之立场、之心情,但辩护人认为刑法应当具有谦抑性,刑罚权不应当无限扩张打击黑恶势力是当前司法机关一项重大任务,但最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确强调对黑社会性质组织的认定,必须严格依照法律规定,不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。鉴于本案并不具备黑社会性质组织的四个特征,故指控本案存在以被告人牛某为首的黑社会性质组织罪的事实不清、证据不足,起诉书适用法律不当。

   第二项:敲诈勒索罪之有罪从轻辩护意见

第一部分:向摊贩收取保护费

起诉书事实:自2011年9月至2013年6月,被告人牛某纠集黄某,刘某、闫某、任某等人,交叉结伙,采用威胁、恐吓等手段,在本市开发区西区土地、公司、公寓附近向摆摊的摊贩以收取“保护费”为名强行勒索钱财。其中,被告人牛某、闫某、任某等人在开发区西区A公寓附近勒索钱财12200元以上,被告人牛某,黄某、刘某等人在开发区西区的其他区域勒索钱财121700元以上。(共计133900元)

   起诉书部分内容认定事实不清、证据不足。

  (一)起诉书认定的勒索金额数目不清、证据不足

辩护人认为,本案涉及到勒索金额的证据只有三方证据账本被告人口供被害人陈述。

1.根据相关书证显示,其涉案金额仅为93500元,与起诉书认定的133900元相差甚远。

其一,无法确定关联性:账本记录不能与被害人陈述核对,无法确定账本记录所载是为本案受害人所交

其二,无法确定真实性

其三,无法确定收费是否非法:是否基于服务协议收取

2.仅依靠被害人陈述确定涉案数额,未免有失偏颇。

其一24名被害人陈述无其他证据佐证,系孤证

24名被害人陈述对于涉案金额的陈述各不相同,不能相互吻合也不能相互印证;没有其他证据佐证且与账本所记、被告人供述也不吻合。故虽24名被害人看似人数众多,其实际是每个独立的个体,属于孤证。

其二徐某、曹某等24名被害人属于利害关系人,其证言证明力较弱。

刘某海、刘某冲等存在亲属关系的被害人与被告人牛某有着严重纠纷矛盾,其证言无证明力。

刘某海自称被打、被勒索5000元,刘某冲、刘某东、刘某海、刘某枪等人系亲属关系。

被告人黄某供述2013年10月24日10时至14时20分):2012年10月份左右有一个叫刘某的人带了一伙人收开发区西区长城汽车附近的小摊贩的保护费,综合执法把长城汽车附近摊收走之后刘某他们弄不了,就影响了他们的生意刘某就打举报电话,说我们收保护费的地方也有小摊贩,综合执法没办法就来我们收保护费的地方收摊,他们这样做就影响了我们的生意。于是牛某就带着我刘某雷等十多去开发区西区附近油建四部的一家饭店和刘某谈判,……对方的两个人被打倒在了地上,我们一群人又打了几分钟就离开了。

被告人黄某供述2013年10月23日9时20分至13时20分):刘某一开始也在西区收保护费,他一开始想把牛某赶出去,他自己称霸西区,但是后来牛某把刘某弄服了之后刘某就不敢在西区混了,牛某就把西区收小摊保护费的事情彻底垄断了。

被告人黄某供述2013年11月5日10时45分至12时50分):我就知道刘某海和刘某冲是亲戚,刘某冲跟刘某是一伙的,他们跟牛某在收保护费的问题上打过架我之前也交待了,他们之间也许有什么,但是我不清楚,牛某没跟我说过,我也不敢问。

被告人刘某供述2013年7月3日9时30分至11时10分):2012年11月份的一天晚上,牛某带着人在开发区西区长城汽车公司公寓附近,将刘某海打伤。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十四条“对证人证言应当着重审查以下内容:(一)证言的内容是否为证人直接感知;(二)证人作证时的年龄,认知、记忆和表达能力,生理和精神状态是否影响作证;(三)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系……”的法律规定,徐某、曹某等24名被害人属于利害关系人,其证言证明力较弱。

3.根据被告人口供,勒索金额亦模糊不清

辩护人注意到被告人口供也仅仅证实了:“我收钱了,三百、五百一千”但并不能证实找哪个摊贩收的,总共多少钱,并没有一个确切的数额。

故,辩护人认为起诉书认定的勒索金额数目不清、证据不足。

(二)是否采用暴力威胁、恐吓的手段强行收取“保护费”

1.有自愿、主动给付情形

   被害人武某陈述(2013年6月26日10时31分)证实自愿给付。

   被害人武某陈述2013年6月26日10时31分11时00分):大概在2013年5月16日左右,我开始到开发区西区三星工地门口摆摊卖大饼,干了几天之后,三星工地里开超市的一个胖子跟我说:“这里不让摆摊买东西。”然后我就问了一下在其他地方摆摊卖东西的朋友,他给我一个手机号码,让我问这个人我就给这个号码打了电话,对方是一个叫小黄的人,我听别人说他是管这一片摆摊的,我打电话问了,又白了几天,小黄和之前开超市的胖子开车来到我这我就给了他一千元钱我和小黄说,我刚来我不知道这里生意怎么样,就先给你这么多吧。小黄同意了,之后就离开了。他们没有威胁过我,我主动把钱了,他们拿完钱就离开了。

2.被告人口供证实:自愿给付

被告人刘某供述2013年6月17日19时32分—23时28分):我每次去的时候商贩们都是自愿给我们的,到商贩那里,他们就主动把钱给我们。

被告人黄某供述2013.10.2410时—14时20分):(摊贩们主动给钱的原因)还有一次有一个摊贩被综合执法的扣了,牛某去把综合执法帮着把被扣的摊给要了回来这样好多小商贩觉得牛某可以保证他们在这地方摆摊不受影响。

   3.仅有被害人陈述说被威胁

   其一,属于利害关系人:上已叙述,故不赘述

   其二,无其他证据佐证:上已叙述,故不赘述

从以上证据可以看出,起诉书认定的部分涉案金额存在主动给付的情形,并非存在被勒索性质。

  (三)该案涉案金额性质实为管理费。

  1.全部被告人供述均为管理费。

   被告人闫某供述2013年08月1日22:31分):牛某跟我说他跟综合执法大队和西区派出所一起对A公寓的商贩进行管理,需要对这些商贩收取管理费……我和牛某是朋友,牛某就让我拉着他的弟兄,一个叫小伟的人去A公寓对摊贩收钱。我们到那就跟着那些商贩说,我们是和城管配合对这个区域的商贩收取摊费(共同管理),如果不交这个钱就不能在那干了,要不城管就会来驱赶,甚至没收摊牛某告诉我收的是管理费,但是具体是什么钱我不太清楚,就是到了那里之后找这些小商贩要钱

被告人任某供述2013年9月3日22时34分至00时45分):牛某跟我说开发区西区A公寓门口这片土地他承包了,他让我跟着闫总对这片地上摆摊的商贩收摊费,然后对摊贩进行管理,我就跟着闫总去收钱了。

被告人黄某供述2013年10月23日12时20分至14时35分):我一开始跟着他对西区的小商贩收管理费。

被告人刘某供述2013年10月22日9时20分至11时50分):牛某告诉我收的是管理费,但是具体是什么钱我不太清楚,就是到了那里之后找这些摊贩要钱。

2.存在管理行为。

1)对商户来说可以排除恶性竞争,在各市场之间调剂。

被告人闫某供述2013.10.23 13:40-14:50):我们收完钱之后可以给这些商贩提供以下服务:……另外一个就是那些不交牛某的商贩就不能在这片干,所以他们做生意的竞争压力也就小了。

被告人刘某供述2013年7月3日13时35分至14时25分):我们能够保证他们在附近没有竞争,的东西都是独一份的

被害人陈述曹某(B公寓)2013.9.4 14:37-15:29):第一次交保护费后别的卖豆腐脑的就不能在这卖了,而且城管也没管过我。

2)帮助避免城管抄摊及抄摊后可以将东西要回来。

被告人闫某供述2013.10.23 13:40-14:50):我们收完钱之后可以给这些商贩提供以下服务:一个是如果综合执法来管的时候,不会把他们摊子收走。

被告人闫某2013.8.1 22:31-01:15):城管巡查就走过场。听说别的地方交过牛某钱的商贩被城管没收了车之后,牛某可以找城管把车要回来。

被告人任某供述2013年9月3日22时34分2013年9月4日00时45分):城管有时去巡查了,就好歹管管就完了,从来没有认真的管过牛某跟我们说,让我们跟摊贩们说,如果交给我们钱,摊子被城管收了,牛某可以给要回来。

被告人黄某供述2013.10.24 10时—14时20分):还有一次有一个摊贩被综合执法的扣了,牛某去综合执法帮着把被扣的摊给要了回来,这样好多小商贩觉得牛某可以保证他们在这地方摆摊不受影响。

被告人刘某供述2013年7月3日13时35分至14时25分):牛某跟开发区西区城管大队的人还认识,交过我们保护费的商贩,城管大队一般不会管就算把东西拉走,牛某也能找人把车要出来,而且牛某在城管大队也很好使,他想把哪家摊贩赶走,他就给城管打电话,城管就派人去把那家的商贩车拉走。

被害人齐某(B公寓摊主)陈述2013.9.4 17:22-18:12):交了保护费城管就没管过我

被害人阮某(D公寓、B公寓摊主)陈述2013.9.4 14:41-15:48):第一次交了费城管就不来轰我们。

被害人汪某(B公寓摆摊)陈述2013.8.21 8:55-11:00):有什么事他的手下解决不了都是牛子出面,比如城管来了,牛子一说,他们就走了。

3)围建市场对商贩进行管理。

被告人任某供述2013年9月26日10时45分至2013年9月26日13时00分):我到了后,牛某说要在开发区西区A公寓干个市场,然后我帮着一块建设我们一起弄了一些沾布在A公寓西侧一片空地围了一个地方,牛某说这就是市场当时那里已经摆摊的了,但是都是在路边摆摊我们建设好这个市场后牛某就带着我们和这些摆摊的说要摆摊就到我们建的市场内摆摊,别在这里摆摊了,在这里摆摊的话城管就给你们抄摊了。我们在建设市场的时候我看见有综合执法的车到我们建的市场那去巡视。不愿意进市场的我们就说我们建市场了,路边不让摆摊了,再摆的话城管就会清走。进了我们的市场我们就保护你们,城管抄摊了我们给要回来。

4)平整土地为商贩创造更好的经营条件。

根据相关合作协议注明,被告人牛某负责将废旧地填土,将废旧地弄平整,以及废旧地与公路之间1公里路面的清理及填土,为乙方创造更好的经营环境与条件。且事实被告人牛某确实为商贩们实施了平整土地、规划环境的行为。

5)清理环境卫生。

根据被告人牛某、蔡某(原先的摊贩)供述均可证实。

被害人阮某陈述2013.11.5 20:30-21:40):2012年夏天,牛子还曾找过我们小摊贩开过一次会,说我们卫生条件不好,让我们一个星期内不要出来摆摊。

   被告人牛某之行为不符合敲诈勒索罪的主客观构成,依法不构成此罪。

1.客观方面:被告人牛某并未采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。

本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。在该案中,被告人牛某并没有直接采用威胁、要挟、恫吓等手段。

2.主观方面:被告人牛某没有非法强索他人财物的目的。

本罪在主观方面表现为直接故意,必须具有非法强索他人财物的目的。在该案中,被告人牛某确实对商贩采取了相关的管理措施,没有非法强索他人财物的目的。

   被告人牛某即使构成“收取保护费”部分的敲诈勒索罪,但犯罪情节较轻、请求法院对其从轻判决。

1.确实存在管理行为

2.未采取暴力殴打行为

3.被收取费用的摊贩存在自愿给付且确实也因此获利。

   第二部分某轮胎张某被敲诈勒索案

本案需要确定的基本事实

(一)张某承包某轮胎系被告人牛某介绍

书证((合作协议):

乙方通过朋友李某介绍找到甲方请求甲方把某轮胎的轮胎选别生产线以及甲方各项生产线谈成后交给乙方分包成功进厂后乙方承诺以每年四万元的部分利润交付给甲方作为此项目的分包费用。

张某询问笔录2013年8月30日10时33分—12时15分):当时我想去开发区西区的某轮胎承包活,但是没有认识人,我就找到我的朋友李某,问他有没有关系给我介绍到某轮胎,他说去问问过了几天他给我打电话说他有个朋友叫牛某,这个牛某可以介绍我到某轮胎承包活,后来我就请牛某吃了顿饭。

被告人牛某2013年10月15日14时15分-15时15分供述张某通过李某(牛前妻子是渤海石油的,李也是,认识好多年了)找我,说张某想承包某轮胎快到期的分类上架的工作,我联系某轮胎的玄总经理。

冯某询问笔录2013年10月24日13时38分—14时57分):2012年7月份的一天,牛某找到我说他手里有人想在某轮胎厂干轮胎选别的活,当时我手里干这个活的人也不想干了,我就跟牛某说,把对方喊出来见个面谈一下。

 (二)4万元的性质系分成款的性质

被告人牛某供述2013年10月15日14时15分—15时15分、补充供述2014年3月11日10时50分—12时35分“我跟张某当时商议的是这个活由我出头联系,张某找人干,然后每年给我四万元人民币的分成他答应我每年给我五万的红利,后来把这个活具体给他干的时候,李某从中间说和,每年给我四万元红利。

书证((合作协议):乙方通过朋友李某介绍找到甲方请求甲方把某轮胎的轮胎选别生产线以及甲方各项生产线谈成后交给乙方分包成功进厂后乙方承诺以每年四万元的部分利润交付给甲方作为此项目的分包费用。

(三)4万元分成款系每年给付而非一次性给付

1.被害人张某认可4万元系每年给付

张某询问笔录2013年8月30日10时33分—12时15分):说我每个月给牛某开工资,一个月3000元人民币,让他问问牛某这样行不行。过了一会李某给我打电话,说和牛某谈好了,我这次给牛某40000元人民币作为介绍费和好处费,这四万元人民币是我自愿给牛某的,他介绍我到某轮胎干活,给点好处费是应该的。

从上述证据可以得知,张某曾经计划每个月给牛某3000元(一年36000元、两年72000)后同牛某商定同意这次给付4万元即可推论,张某当时是认可每年给付4万元分成款的。

2.被告人牛某供述张某每年给予4万元分成款

被告人牛某供述2013年10月15日14时15分—15时15分):“我跟张某当时商议的是这个活由我出头联系,张某找人干,然后每年给我四万元人民币的分成他答应我每年给我五万的红利,后来把这个活具体给他干的时候,李某从中间说和,每年给我四万元红利。

3.证人李某证实给付牛某4万元好处费,但未提及是每年给付4万元还是一次性给付4万元

证人李某证言2013年10月23日10时33分—12时12分):“期间牛某把我喊到旁边的小屋,他说他要5万元人民币的好处费,我跟牛某说这个活挣不了这么多钱,能不能少点最后谈的是给牛某好处费4万元,我让张某先给他两万,等年底看看挣不挣钱决定给不给牛某其余的钱。

4.证人冯某证实每年给付牛某4万元人民币分包费用

证人冯某证言2013年10月24日13时38分—14时57分):“我听张某说,按每个月4000元人民币给牛某一年的钱,大概是40000来块钱吧

(四)协议并不存在暴力殴打强迫使之签署的情形

1.被告人牛某与张某于2013年5月在江月楼签订的合作协议只是对2012年8月合作的补充协议

被告人牛某补充供述2014年3月11日10时50分—12时35分“开始(我和张某)没有(签订协议),到了2013年4、5月份的时候我和张某签了协议,因为那时我给他打电话他总是不接,我觉得他有什么想法就和他签了协议。这个协议是他自愿签的。”

书证:合作协议第一份、签订日期2012年8月1日(实际签订时间为2013年5月分左右) 甲方牛某乙方张某中间人李某。

2.被告人牛某曾明确向被害人张某表述不再合作,佐证了并非为以后索要而暴力威胁签署协议。

其一,证人李某证言

证人李某证言2013年10月23日10时33分至12时12分“上了车之后,牛某说他打听了,张某在某轮胎厂挣了不少钱,他找张某要钱张某不给,所以他不想让张某在某轮胎厂干了,他想自己找人干然后我问张某还想不想干,张某说不干了,然后牛某拿出了好像三份合同(第一份合作协议,合同标注签订时间为2012年8月)……然后,牛某让我在每份合同上签字按手印,之后牛某和张某也都签字按手印了。我跟牛某说,张某还没干够一年,得按比例把钱推给张某,牛某当着我的面退了张某5000元人民币。”

其二,证人冯某证言

证人冯某证言2013年10月24日13时38分—14时57分):牛某是否威胁过张某我不知道2013年4月份左右的一天,具体时间我记不清了,张某在某轮胎厂里跟我说这个活挣不到钱,不想干了。在张某跟我说他不想干的时候,牛某已经跟我说过,他不想让张某干这个活了,他能找到别的人来干这个活我一直跟牛某说,张某干的不错,某轮胎厂很认可,他突然把人撤走会影响我的生意牛某看在我的面子上,就让张某接着干了,牛某当着我和张某的面还说过,要不是我出面给张某说话,一定不让张某在某轮胎厂干了。

其三被告人牛某供述

被告人牛某供述2014年3月11日10时50分12时35分):“我在看守所跟我父亲说我跟张某合伙干锦湖公司轮胎上架的活,张某一年给我4万。我进来之后我让律师跟我父亲说了,让我父亲去找张某,新的一年的那四万块钱的合伙分成还没给我,他要是不想干了我就让我父亲把这活揽下来

被告人牛某补充供述(2014年3月11日10时50分—12时35分:我们在东丽的一个叫江月楼的饭店吃的饭,因为我喝了点酒,知道张某冒充我的名义在某轮胎说了一些大话,我就打了张某几个耳光。

辩护人承认,被告人牛某与被害人张某2013年5月在江月楼签订合同过程中确实采取了扇耳光的暴力殴打行为,行为方式欠妥但其殴打行为的原因是“我(牛某)喝了点酒,知道张某冒充我的名义在某轮胎说了一些大话,我就打了张某几个耳光。”而不是为了强迫张某签订合作协议而采取暴力行为。

被告人牛某之行为不符合敲诈勒索罪的主客观构成,依法不构成此罪。

  《中华人民共和国刑法》第二百七十四条:敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

1.客观方面:被告人牛某并未采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。

本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。在该案中,被告人牛某并未采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。

1)协议与勒索2万元无关:被告人牛某2013年5月江月楼殴打被害人的行为不能直接推定其签订合同存在强迫、威胁,且该协议属于对2012年8月口头协议的约定,并非为了以后要。

2)勒索2万元:律师证人证实没有转告威胁言语。

3)实际上无法威胁。

2.主观方面:被告人牛某没有非法强索张某财物的目的。

本罪在主观方面表现为直接故意,必须具有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的,或者索取财物的目的并不违法,如债权人为讨还久欠不还的债务而使用带有一定威胁成分的语言,催促债务人加快偿还等,则不构成敲诈勒索罪。在该案中,被告人牛某没有非法强索张某财物的目的。

1)基于初始口头约定每年4万元

2)被告人牛某并未强迫张某继续承包该流水线,其也明确表示“要是张某不想干了,我父亲就自己干了。”至今张某依然在某轮胎工作,理所应当应继续给付4万元分包费用

被害人张某具有其他法律救济手段并不是被敲诈勒索无奈所为。

辩护人认为,该合作协议属民事合同,受《中华人民共和国合同法》调整,被害人张某即使在签订合同之时存在强迫威胁,仍可以通过其他法律手段救济自己。

书证((合作协议):乙方通过朋友李某介绍找到甲方请求甲方把某轮胎的轮胎选别生产线以及甲方各项生产线谈成后交给乙方分包成功进厂后乙方承诺以每年四万元的部分利润交付给甲方作为此项目的分包费用。

根据相关言辞、书证及《中华人民共和国合同法》,被告人牛某和张某签订的《合作协议》属于无名合同,合同主体为甲方牛某乙方张某、合同客体为某轮胎的轮胎选别生产线、合同内容为:牛某(甲方)把某轮胎的轮胎选别生产线以及牛某(甲方)各项生产线谈成后交给张某(乙方)分包,张某(乙方)应以每年四万元的部分利润交付给牛某(甲方)作为此项目的分包费用。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效以及第五十四条第三款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”如签订该合同确实存在威胁、强迫,被害人张某大可向法院请求判定该合同无效或撤销。同,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。故,张某大可不必继续支付4万元分包费用,当然被告人牛某也可将某轮胎的轮胎选别生产线承包给其他人,一切都恢复到签订该《合作协议》之前的状态。当然,被害人张某可能由于惧怕被告人牛某不敢向法院请求判定该合同无效或撤销但是这对于他来说并不是唯一的救济途径,该合作协议明确规定了违约条款,如若乙方张某不予给付每年4万元分包费用,甲方牛某可收回某轮胎的轮胎选别的生产线,通知乙方撤厂且被告人牛某曾明确向被害人张某表示有不再想继续合作的意思,张某大可不必继续支付4万元分包费用。

总之,辩护人认为,被告人牛某介绍张某进入某轮胎公司承包轮胎选别工作并索取每年四万元的分包费用该行为并不构成敲诈勒索罪。

第一张某经被告人牛某介绍才得以进入某轮胎厂承包轮胎选别工作,虽然只是一个简单的介绍作用,但该作用影响巨大,冯某也曾默认表示牛某有不让张某干活的权利;

 第二被告人牛某并未强迫张某继续承包该流水线,其也明确表示“要是张某不想干了,我父亲就自己干了。”至今张某依然在某轮胎工作,理所应当应继续给付4万元分包费用;

第三张某从冯某处每月有11万的报酬,一年132万,4万元的分包费用只是全年报酬的3%

第四张某之前托被告人牛某介绍进入某轮胎工作,已明确答应每年给付四万元的分包费用,天下并没有免费的午餐,从他人处获得相关利益就应该给予他人一定报酬,不能因为事后反悔觉得价钱高了就诬赖我方当事人敲诈勒索钱如果张某觉得价钱高可以选择不干,被告人牛某并没有强迫其必须继续干下去且每年给付四万元分包费用,但并不存在着张某继续干却不给任何报酬却反告我方当事人的道理。

第五被告人牛某确实存在殴打张某的行为,但只是由于牛某喝了些酒,平时文化素质不高再加上张某出尔反尔以牛某的名义对外吹大话,所以动手打了几个耳光该殴打行为并不能断定被告人牛某存在敲诈勒索的行为。

故,辩护人认为某轮胎部分案件中的被告人牛某依法不构成敲诈勒索。

   第三项:开设赌场罪之有罪从轻辩护意见

第一部分关于事实认定:起诉书部分事实认定不清、证据不足。

关于起诉书指控的“自2012年3/4月至2013年6月,被告人牛某、黄某、刘某等人采用威胁、恐吓等手段……违法所得共计15万以上”事实,辩护人经过查阅案卷材料,认为部分事实不清,证据不足。

  (一)关于威胁、恐吓手段强行放置:事实不清、证据不足。

1.经营者:陈某、赵某场所经营者自称被胁迫缺乏事实依据。

其一,两位小卖部老板属利害关系人,说被迫放置,实为有利于自己。B公寓小卖部的两位老板陈某、赵某属于本案的利害关系人,为避免成为放置赌博机的共同犯罪,故陈述其是被迫放置,是做出有利于自身的陈述。

其二,没有其他证据佐证。

其三,长达一年时间没有提出反对或报警。

2013年3/4月至2014年6月,在长达一年时间里,二经营者在被告人牛某等人不在场的情况下,并没有报警,也没有提出反对。

其四,从中积极获取分成利益。陈某(B公寓小卖部老板)2013.6.18陈述,赵某(另一B公寓工地小卖部老板)2013.6.17陈述,董某(被告人牛某女友)2013.8.16陈述,以及各被告人供述均证实,二位经营者积极获取分成利润。综合经营者陈述和被告人供述以及证人证言,能够相互印证,二经营者积极获取分成利润。

2.被告人供述:

各被告人均未供述其放置赌博机的行为属于强行放置,也没有关于威胁、恐吓的言语、手段。

  (二)关于非法所得:起诉书指控被告人牛某、黄某、刘某之违法所得共计15万元以上,事实不清。(违法所得三万元、或赌资三十万元,属于情节严重)

辩护人经分析控告证据认为能够认定被告人违法所得的证据有如下三种:

1.被告人的日记本:被告人黄某的笔记本记录,白色笔记本从17日-8日,橙色笔记本从4日-14日(两个笔记本均没有明确是几月份)的游戏机显示的游戏分数,并未全面记录赌博机的获利情况根据笔记本记录的“日”来看,明显是两个月份的记录,而黄某2013.7.10供述的只是五月份的记录。

2.被告人供述:无确切数额。各被告人供述也只是大概估计,并且被告人黄某当庭供述并不是1300-1500元/月,而是300-500元/月,认为冬季两个月工地是不工作的。并且,由于我国北方冬季寒冷,冬季两个月工地停工符合日常经验法则。

3.经营者陈述:陈某、赵某陈述数额不确切。经营者并无准确记录,只是估计。根据我国《刑事诉讼法》第五十三条要求的证据确实、充分,应当符合定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑的条件。

   在各方证据不能相互吻合,相互印证的情况下,辩护人认为,起诉书指控的2012年3、4月至2013年6月开设赌场罪的数额不能准确认定。且根据公诉人当庭陈述其并未准确计算出被告人牛某的违法所得数额,而只是估计,辩护人认为实为不当。

  (三)证据瑕疵:对赌博机的技术认定书不具有合法性。

1.没有技术认定人的签名。赌博机的技术认定只是写明“二支队”进行的认定,但究竟是哪个公安局的“二支队”,究竟是“二支队”的哪位警官进行的认定并没有明确。

2.没有证据证明技术认定人是否具有相关资质。

3.公诉人在当庭中陈述其是根据2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对赌博机进行的技术认定,但是根据本案中《天津市公安局赌博机技术认定书》是2013年7月24日做出的,这在时间先后顺序上是矛盾的所以,本案中公安局对赌博机的技术认定是没有根据的。

第二部分,关于事实认定:起诉书部分事实认定不清、证据不足。

关于起诉书指控的“2012年11月-2013年6月,被告人牛某、黄某、刘某等人在被告人蔡某经营的超市内陆续放置赌博机4台,以供他人赌博使用,违法所得共计26000余元”认定的事实不清,证据不足。

  (一)在蔡某超市的赌博机系被告人蔡某与被告人牛某合伙经营,并且有明确的利润分成。

根据各被告人庭前及当庭供述,被告人蔡某与被告人牛某有明确的利润分成。

(二)应当是三台而非四台

在没有实际查获的情况下,证人证实有一台坏了。

(三)关于被告人的违法所得有以下证据进行认定:

1.仅有被告人蔡某供述2万余元。

2.被告人日记本记录:某笔记本记录某月4日至某月7日(没有标明是几月份)的赌博机游戏点数的账目分别按照不同的超市,不同的赌博机的游戏记录的游戏分数记录。

综合被告人黄某、蔡某供述以及书证,被告人黄某与蔡某关于赌博机游戏分数与游戏币的兑换存在很大差异,不能根据二者的供述准确计算黄某笔记本上的游戏分数对人民币的换算所以,不能得出被告人牛某等人的犯罪所得。

  (四)赌博机下落不明,无法通过司法鉴定确定是否属于赌博机。

综上,牛某等人的赌博机数量不足六十台;违法所得累计数额不足三万或赌资数额不足三十万,不能认定牛某等人设置赌博机组织赌博活动构成《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的数量或者数额。

   第四项:非法经营罪之无罪辩护意见

第一部分,关于事实认定:部分事实不清、证据不足。

关于非法经营的停车场数量:起诉书指控牛某等人非法设立停车场七处,存在不妥实际仅仅是立了七块牌子,仅仅两处有非法经营行为。

根据各被告人口供、证人证言和查扣书证、物证,被告人牛某等人确实曾在D公寓一处、A公寓一处、天勃公寓一处、维斯塔斯一厂两处、某轮胎一处,夏青路口一处共七处准备设立停车场,但仅在A公寓、D公寓两处开始经营,其余地方仅仅是立牌鉴于相关停车场的手续在办理过程中,不能确定未来是否非法经营,故不能认定为非法经营的地方。如下书证及被告人牛某、黄某供述能够证实:

1.书证证实:

根据账本记载:只有D公寓和A公寓有收费记录。

2.被告人口供证实:

其一被告人牛某2014.3.11口供:设了六个停车场,丢了一个牌子。

其二被告人黄某2011-6-18口供:停车场设立地点为长城汽车公司、D公寓、天勃公寓、某轮胎公司门口、维斯塔斯门前,前两者已经开始收费,其他的还没有开始收费。

被告人牛某等人并非单纯非法经营,而系在办理手续过程中的试营业。

1.被告人口供证实:

其一被告人牛某2013.6.17口供:我有停车收费的收据,停车场的大蓝牌,上面写着“P,机动车存车场,停车入位,军车免费,公安交通管理局制”手续不全,缺联华公司的连锁证明,现在试运营。停车场的大蓝牌是找交警塘沽支队秩序科的一个领导办的……

被告人牛某2013.6.17口供:联华的连锁证明是通过114查到联华公司刘的座机,我是通过朋友想找这个姓刘的去办这个证明,还在运作当中。刘告知必须通过关系才能办,我正在想办法找朋友。

其二被告人杜某2013.6.1口供:牛某后来带我去交警支队,找了李少锋队长,说让我们回去准备材料,联系联华公司,到现在还没办下来。

2.证人证言证实:

李少峰2014.4.20:2013年5、6月份,曾有两个人找到我问如何办理西区A公寓、D公寓附近停车场手续。

涉案金额不清:

1.起诉书指控违法所得2万余元,完全根据账本记录而账本存在以下三个方面问题,在不能排除合理怀疑、得出唯一结论前提下,不能依据账本记录确定经营数额:

其一账本有重复情况:例如账本对赵某、鲁金星、沙春健、彦某等人交费记录有两次;

其二人陈述不属实:王某陈述其被收取300元但账本显示收取其150元,被害人陈述有不实之处;

被害人陈述被收钱日期与账本记载不符:各被害人除了赵某外均陈述其是在2013年5月15日开始被收钱,而账本则记录为2013年5月14日。

其三记录总结存在错误:车场报表入账总结中,其记载车辆数目与实际收钱总数与之前表格明细记录总额不符

2.根据本案11位被害司机陈述,其总额也不过3350元。与起诉书认定2万余元相差甚远。账本记录与被害人陈述不能一一对应的情况下,账本系孤证,没有其他证据佐证,不能证实停车场经营总额。

涉案金额系经营额而非非法所得。

根据被告人口供及扣押的账本,辩护人并不否认实际收取了部分停车费,但由于停车场的经营需要成本,包括平地、划线、买停车场牌、服装、停车牌、人工工资等成本支出该部分并非被告人牛某的实际违法所得,仅为非法经营额。经营额指销售额,所得额指销售额扣除成本,起诉书混淆二者概念。

被害人彦某2013.7.12陈述证实:交完钱之后对方给了我一个停车证,对方收完停车费之后画过一次白线。我记得有一个人穿着蓝色的停车场工作服,脖子上挂着一个牌子,看着好像是停车场管理人员的样子。

第二部分,关于法律适用:被告人确系非法经营,但并非刑事犯罪。

被告人牛某之行为不符合非法经营罪的主、客观构成要件,依法不构成此罪。

(一)主观方面:牛某主观上并无非法经营之故意。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪在主观上表现为故意,即行为人明知其行为非法,且会扰乱市场秩序而进行非法经营。牛某并没有非法经营停车场之犯罪故意。

其一被告人牛某、杜某正在办理相关手续:被告人牛某、杜某口供及证人李峰证言充分证实,被告人牛某自始并无非法设立停车场非法经营的主观故意,其的确曾咨询、办理相关手续,仅仅是在手续尚未办理完毕的情况下试营业,并没有违法犯罪的故意。

其二有证据证实牛某等人设立停车场交通队知情并允许:

被告人曹某2013.9.12供述:有一次牛某当着我们面按免提给交通队的一个领导打电话,那个警察说“你们就去A公寓门口对停车的车辆进行收费合理合法,有不服从管理的你们就直接找交通队

闫某2013.8.1供述:我快要离开那里时,看见牛某和交通队的人开车到了那里。听说停车场是牛某和交通队一起设立的,而且我看到牛某和交通队警车一起到A公寓门口。

(二)客体方面:被告人牛某并未侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

根据刑法第225条及刑法通说之规定,非法经营罪侵犯的客体为国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度,本案被告人之行为如果构成非法经营罪,则停车场需要经营许可证是前提。

根据《天津市机动车停车场管理办法》第十八条,机动车停车场、道路停车泊位的经营者应当依法办理工商登记、税务登记等相关手续,并在所在地税务部门申请领取停车场专用发票后,方可进行经营。由此可知,设立停车场依法办理工商登记、税务登记等手续并在所在地税务部门申请领取停车场专用发票后就可以经营,并未规定需要办理经营许可证因此牛某未持有停车场经营许可证之行为不属于侵犯经营许可证的市场管理制度。

(三)客观方面:牛某之行为未达到非法经营罪的追诉标准,不构成犯罪。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条,从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万

元以上的

牛某之行为并未达到严重扰乱市场秩序的程度,即便将停车场营利数额认定为2万元,也远未超过个人非法经营数额5万元以上因此,牛某之行为未达到该数额标准,不应追究其刑事责任。

第三部分,对被告人牛某行为之界定:非法设立停车场之行为未被法律界定为非法经营犯罪行为,属于行政违法行为而非犯罪行为。

法律未规定为犯罪,本着刑法谦性原则,不应定罪处罚。

法律对非法经营罪的设立绝非口袋罪,从两高的相关司法解释、行政法规中可知,对于烟草、燃油、电信、保险等限制买卖物品构成犯罪均有相关的司法解释予以规定,故对于某种行为构成犯罪,应当有相应的法律、司法解释的规定。然而法律、司法解释中没有关于停车场设立的相关规定,《停车场建设和管理暂行规定》、《道路交通安全法实施条例》、《天津市机动车停车场管理办法》中也没有一条规定,建设停车场需要办理经营许可证。

依据行政法规、规章被告人牛某之行为仅仅为行政违法行为。

1.个人可以投资设立公共停车场:根据《天津市机动车停车场管理办法》第六条,本市鼓励单位和个人投资建设公共停车场。

2.个人设立的停车场可以自行经营:根据《天津市机动车停车场管理办法》第十七条,道路停车泊位、政府投资建设的公共停车场、临时停车场应当通过经营权招标或拍卖确定经营者,其他单位和个人投资的公共停车场、临时停车场,可以由投资者经营,也可以通过委托、租赁、招标等形式确定经营者。但是本案被告人牛某系个人投资设立公共停车场,根据规定,可以由投资者经营。

对于控方提供的2011年的滨海新区道路停车泊位招标文件,不应适用于牛某个人投资设立的公共停车场。

3.被告人牛某之行为系无照经营行为,系行政违法行为。

根据中华人民共和国国务院令第370号《无照经营查处取缔办法》第四条:应当取得而未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为由工商行政管理部门依照本法予以查处。

另据《天津市机动车停车场管理办法》第二十三条公安交通管理部门对违反本办法的行为,按照下列规定处理:擅自设置临时停车场的,责令限期改正。未从事经营活动的,处1000元以下罚款;在经营活动中有违法所得的,处1万元以上3万元以下罚款;在经营活动中无违法所得的,处1000元以上1万元以下罚款……

牛某设置停车场,交通队是知道的,交通队在牛某没有拿到经营许可的情况下仍然同意牛某经营,并没有责令其改正。即便认定牛某擅自设立临时停车场,也可以依据本办法规定由公安交通管理部门处以1万元以上3万元以下罚款。

综上所述,牛某之行为不构成非法经营罪,只是一般的无照经营行为,给予行政处罚即可。

第三部分关于量刑:即便构成非法经营罪,被告人牛某也具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚的情形,应对其从轻、减轻处罚。

根据《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第1条规定,人民法院审理刑事案件,应当保障量刑活动的相对独立性。对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,也应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。

牛某非法经营数额较小,且积极缴纳罚金,请求合议庭予以考虑。

牛某在未取得营业执照前收停车费1万余元,数额较小,并且积极缴纳罚金,请求合议庭从轻处罚。

牛某事先取得交警队口头同意,才着手办理相关手续,本案的社会危害性极小,请求法庭从轻处罚。

牛某与交通队事先沟通,按交通队要求积极联系联华公司着手办理各项手续,按各项要求运营停车场,合理收费,合理规划停车场布局,社会危害性较小。

被告人牛某认罪态度好,确有悔改表现,依法可以从宽处理。

根据最高人民法院《贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条之规定,对于确有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。在被采取强制措施期间,被告人牛某认罪态度较好,一再表示已经深刻认识到自身的错误,确有悔改表现,依法可以从宽处理。

   第五项:聚众斗殴罪之无罪辩护意见

第一部分,关于事实认定:起诉书部分事实认定不清、证据不足

关于起因:

起诉书认定“为了排挤他人,实现对本市开发区西区摆摊摊贩的独家、非法控制”存在不妥实际起因于被害人刘某东及刘某冲等人冒用牛某名义收取摊位费,引发被告人不满,进而导致事件发生。

牛某2014.3.11供述是出于对自己名誉维护之目的,与刘某东谈判,并非是为排挤他人实现对本市开发区西区摆摊摊贩的独家、非法控制,而对刘某东进行殴打。

关于起诉书认定的“因谈判破裂,牛某、黄某、刘某等人手持甩棍等凶器对刘某某等人进行殴打”,辩护人认为事实不清、证据不足。

1.证实持械的证据不足:

其一,被害人刘某东陈述模糊且有违常理,“打我的那帮人拿着有甩棍还有棍子什么的。”被害人刘某东并没有明确是何人带了甩棍,何人带了棍子。

其二,无其他证据佐证。

2.有理由认为没有持械:

1)未查扣相关械具。

2)被告人均供述没有预谋持械、没有人持械殴打被害人。

无论是被告人黄某供述还是被告人刘某供述,二者都没有供述甩棍是牛某指使他们携带。而被害人刘某东陈述与被告人黄某、刘某供述存在矛盾,且没有其他证据显示在此次作案中被告人牛某存在“指使”他人携带作案凶器。

第二部分,法律适用:

不应适用持械斗殴的加重情节。

根据《中华人民共和国刑法》第292条之规定,如果仅仅是一般斗殴则处刑三年以下,如果是持械斗殴则为三年以上十年以下刑期。

1.证据不足:由第一部分可以看出被告人牛某等人“持械”证据不足。

2.即便有人持械,对被告人牛某也不应定性为持械斗殴。

1)事先未预谋持械:综合各被告人供述,并没有被告人供述是牛某事先指使他人携带械具,并且也没有人供述被告人牛某在斗殴之前预谋持械。

2)事中未看到持械:各被告人在供述中并没有供认他们在案发现场看到被告人牛某持械。

3)仅仅是有人擅自持械:可能是刘某。

根据2011年9月27日天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局办理聚众斗殴案件座谈会纪要(以下称“座谈会纪要”2011)第四条第三项关于“持械聚众斗殴”的规定,“斗殴一方有人‘持械’,有人未‘持械’的,应区分不同情况分别处理,预谋持械聚众斗殴或者在斗殴前明知本方人员中有人持械而默认的,对参与预谋和明知者均按‘持械聚众斗殴’处罚。没有预谋,其他人不明知的,仅对持械人按‘持械聚众斗殴’处罚”。足见,即使是明知,也应在斗殴之前有明知,而非斗殴之后明知。

本案中即使有人持械,也是被告人黄某供述被告人刘某有持械行为,且被告人刘某持械也是在事后告知被告人牛某,故并不能认定全案为“持械聚众斗殴”,而只能对持械人按“持械聚众斗殴”处理,被告人牛某不应对被告人刘某的实行过限行为负责。

属于一般行政违法行为,不宜按照犯罪处理。

本案中并没有医学证明或者伤残鉴定等证据能够证明被害人刘某东受伤,也没有其他损害后果。辩护人认为,被告人牛某等人的结伙斗殴行为只是行政违法行为。

辩护人注意到,对于斗殴行为的处罚《刑法》和《治安管理处罚法》均有规定在本案无法确定具体斗殴后果,仅仅是一般意义上斗殴的情况下,不宜按照刑法追究法律责任,则一旦出现三人以上结伙斗殴的行为均按照聚众斗殴罪进行处罚,《治安管理处罚法》第二十六条对于斗殴的行政处罚将失去意义,也有违立法本意和刑法谦抑性。

综上所述,辩护人认为起诉书认定的聚众斗殴罪的事实不清、证据不足、适用法律不当,不应当对被告人牛某以聚众斗殴罪处罚。

   第六项:寻衅滋事罪之有罪从轻辩护意见

第一起:摊贩李某刚被打事件,起诉书未指控牛某被告人牛某不应承担任何刑事责任。无论从事实层面还是法律层面均与被告人牛某无关。

从事实层面看,被告人牛某事先并不知道此事,既未指使黄某殴打被害人也未参与殴打被害人。

被告人牛某并不知道黄某等人与烧烤摊主纠纷,更未授意或参与殴打被害人李某刚。事发第二天,被告人孙某未联系上黄某便打电话给牛某,请求牛某出面调解。牛某经过了解,得知是黄某无理在先,不予处理此事。被害人李某刚因私了未成,遂到公安机关报案。

如下被告人供述可以证实:

1)牛某(201.6.17):因为孙某知道黄某正准备在我这盯停车场,黄某即将在我这干活,我不想他惹祸。后来我和孙某去找挨打的那个人,还有挨打的人的两个亲戚在西区谈了谈。

2)牛某(2014.3.11):问为什么打起来,吃东西不给钱还找茬抢钱,我后来没有管这事。

3)孙某(2013.6.17):第二天下午2点,烧烤摊老板找我让我帮忙找黄某解决事情,我没联系上黄某就打给牛某,后来我们就在D公寓见面,牛某和他们谈了谈。

4)朱某(2013.11.13):打烧烤摊主是黄某的主意。

从法律层面,被告人黄某实行过限,被告人牛某不应对黄某持械殴打李某刚行为负责。

根据我国刑法主客观相统一的原则和共同犯罪的相关理论,每个共同犯罪人承担刑事责任的基础在于:主观上,必须有共同的犯罪故意;在客观上,必须实施共同犯罪行为。

根据刑法理论,“实行过限”是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。实行过限,指在共同犯罪中,原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人,实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担,对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人,不对过限行为负刑事责任。

辩护人经过审查相关证据认为打架的直接起因不是因为李某刚拒交管理费,而是被害人李某刚态度蛮横并且诋毁黄某说话不好听。李某刚对黄某的言语攻击惹怒了黄某,才致使黄某出手打人。黄某是出于个人原因殴打摊贩李某刚,而不是因为收取管理费发生冲突。

如下被告人供述能够证实:

  1)黄某(2013-6-18):……之后我遇到了胖子、又叫来了曹大、小珠子和我一起到了生物学院门口,对方见我们人多就想给我们钱,但因之前态度不好,我就不要他的钱了,就是要把他赶走。他说我说话不好听要跟胖子谈,我听了很生气,就开始动手打他……

  2)蔡某(2013.11.12):……后来黄某和对方骂了起来,我就劝摊主,摊主说黄某说话难听,要和我谈,黄某一听就急了动手打了那个人……

第二起:网吧曹某被打事件,此起事件损害后果事实不清、证据不足。

关于本案起因:是曹某等人先殴打被告人牛某致伤,所以才有后续的殴打曹某及砸赌博机的行为。

被告人牛某当庭供述当天下午其与网吧老板、曹某及程某等人商谈放置赌博机问题发生争执,后对方将其砍伤并送往医院,符合常理,并且有证据证实牛某头部确实有两处新外伤。

本案被害人曹某对此予以否认,其关于牛某自己砍了自己一刀的陈述,本身没有其他证据佐证,同时也有悖常理。

以下书证能够证实牛某伤情入所健康检查表显示:牛某,头皮处有两处新外伤。

关于本案后果:起诉书指控被告人殴打曹某致伤,无论伤情还是毁损财物损害后果,均无任何证据予以证实。

(一)随意殴打致人损伤:没有证据证实损害后果

被害人曹某未提供任何住院病历、法医学鉴定等书证,没有任何证据能够证实自己伤情仅凭其口述,不具有证明力,其身体损害后果不能确定。

(二)毁损财物:由于相关物品没有被查获,无法确定被毁坏程度,没有相应证据损害后果无法确定。

被害人未提供被砸毁赌博机价值证明,公安机关也没有提取、固定被毁坏赌博机因此无法对相关物品作出鉴定、评估价值及毁损程度因此,对于毁损财物的损害后果无法确定。

辩护人提请法庭注意:被害人曹某兼具被害人与违法者双重身份,显示牛某等人社会危害性较小。

2012年7、8月份,被告人牛某曾到吴某经营的网吧中商谈摆放老虎机的生意,但是遭到吴某的拒绝,因为网吧已经摆放了曹某的老虎机。由于牛某与曹某均提供老虎机供网吧人员消费,二人行为性质相同,均从事非法行为在这种用非法手段解决非法问题的方式中,势必有一方运用威胁、武力等强制手段来欺压另一方,从而引发另一方损失。

如下证据可以证实:

1.曹某(2013.6.24):2012年7月我被打的时候,网吧中有几台老虎机是我的;被打二十几天后的下午,牛某的手下用棒球棍砸了我放在吴某网吧里的那几台老虎机。

2.程某(2013.11.26):我与曹某是朋友关系,2012年7月,曹某被打我在现场。当时我和曹某在网吧放置了5台游戏机,这些游戏机也是吴某叫我摆的

法律层面:

  (一)殴打他人未达到立案标准:

1.没有伤情:不能提出任何证据证实自己伤情。

透视本案,被害人曹某未提供任何证据证实自己伤情,既无相关病例,也无鉴定机构出具相关鉴定证实其身体所受伤害因此,牛某依法不构成寻衅滋事罪。

2.是否持械殴打

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知第三十七条[寻衅滋事案(刑法第二百九十三条)]寻衅滋事,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的……

本案没有证据证实被告人牛某持械殴打被害人曹某,本案中没有任何一个被告人、证人说牛某具有持械殴打曹某的行为,甚至被告人曹某也没有说被告人牛某持械殴打自己。

  (二)关于数日后,牛某纠集众人砸毁赌博机的行为,应属于故意毁坏财物罪之范畴,起诉书适用法律不当。

①故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪之区分:

首先从主观方面看,寻衅滋事罪主观上是为了无事生非、起哄闹事、逞强好胜、耍威风;而故意毁坏财物罪主观上有损坏他人财产的目的。前者虽然也有损坏他人财产的目的,但只是为了通过损坏他人财产来达到自己逞强好胜、耍威风的最终目的;而后者也有可能出于报复、泄愤,但其最终目的是为了损坏他人财物。由上可知,故意毁坏财物罪之主观要件:损坏他人财产的目的。牛某带人砸赌博机最终目的是损毁赌博机,并不是逞强好胜、耍威风。因为曹某的赌博机阻碍牛某在这家网吧放置自己的赌博机营利,所以损毁赌博机就能够让其做不成生意。符合故意损坏财物罪之主观要件。

其次从客观方面看,寻衅滋事罪一般为无事生非;而故意毁坏财物罪一般为事出有因。是否有因,应从“因”的原因力上分析,如果原因力较弱,即社会普遍观点认为“因”(即所谓的小因)不能成为损坏财物的客观理由的,应当认定为无事生非,属于寻衅滋事;如果原因力较强,即社会普遍观点认为“因”可以成为损坏财物的客观理由的,应当认定为事出有因,属于故意毁坏财物。本案中的原因就是同行恶意竞争。二者均经营非法赌博机生意,牛某一方带人毁掉赌博机的目的就是让对方无法经营赌博机,目的非常明确。被告人牛某纠集三人以上用木棍敲击及摔打的方式损毁赌博机,构成故意毁坏财物罪。

最后从侵犯的对象和客体上看,寻衅滋事罪通常侵犯的并非特定对象,侵犯客体是社会管理秩序;而故意毁坏财物罪通常侵犯的有特定对象,侵犯客体是他人的财产权利。前者也会同时侵犯他人的财产权利,但以社会管理秩序为主要客体;后者也会同时造成对社会管理秩序的侵犯,但以他人的财产权利为主要客体。

本案中,被告人牛某等人针对曹某及其赌博机实施殴打、损毁行为,其侵犯的是曹某的财产权利,并未侵犯社会管理秩序。

②根据《刑法》第二百七十五条故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第三十三条[故意毁坏财物案(刑法第二百七十五条)]

故意毁坏公私财物,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成公私财物损失五千元以上的;

(二)毁坏公私财物三次以上的;

(三)纠集三人以上公然毁坏公私财物的;

(四)其他情节严重的情形。                  

本案中,牛某纠集黄某、刘某、孙某等人将网吧中赌博机抬出来砸毁,属于故意毁坏财物之行为,但是对于被砸毁的赌博机没有做相关鉴定,无法得知其价值因此追究被告人牛某故意毁坏财物罪证据不足。

第三起:蓟县滋事案件,起诉书关于此起案件起因认定系事实不清、证据不足。

事实层面:

1.关于起诉书指控牛某砸毁村干部胡某家的起因事实不清,本案事出有因,并且被害人胡某存在重大过错。

  1)被害人胡某与牛某父母关于其二人是否应当住在村委会存在争议。

其一,牛某父母认为镇政府以及刘某华在任期间各项费用都是牛某父母垫付,村镇共欠其20多万元,在村镇还清欠款之前一直住在大队部以督促其还款。

牛某华2013.12.5证言:老一届村委会代表签了一个协议,就是说新一届村委会不把老一届村委会的钱还清,就不让新一届村班子人员进入村委会,且村委会由我和刘某华看管。

其二,被害人胡某认为大队部是村干部办公场所,牛某父母不应住在大队部影响其办公,欲将刘某华夫妇赶出大队部。

胡某2013.6.3陈述:我现在是村主任,没有大队部钥匙,大队部里有水塔,我们想修自来水进不去,我一生气就把大队部的锁头砸了。

 2)被害人胡某并未采取理性手段解决纠纷,而是采用砸玻璃、砸门、与刘某华相互厮打等非理性方式,导致矛盾激化,最终引发本案。

其一,有证人牛某华、刘某华证言证实

   牛某华2013.12.5证言:村委会房间的玻璃村主任胡某带人给砸了。

刘某华2013.6.1证言:胡某把水塔铁门凿个窟窿,把水塔锁上,又把大队部门、门锁都砸坏了,然后找人从她家搬来床、被褥放会议室里。

其二,被害人胡某及其证人高某等人证实存在过激行为。

①被害人胡某陈述:

被害人胡某2013.6.3陈述:我就在水塔的门上和大门砸了两个眼,我还把大队部大门的锁、两个插销给砸坏了,后来还把大队部正房大门的锁、东西屋的门锁、后门的门锁和西屋的门玻璃给砸坏了……然后我就用手拽刘某华头发,她也拽我头发,我们互相用手打。

被害人胡某2013.10.29陈述:我和刘某华撕拨有十多分钟,然后被我们村民谢园给拉开了我就和刘某华较上劲了,我对刘某华说:今天你必须给我搬出大队部。

②证人张某、胡某、高某证言:

   证人张某2013.6.7证言:2013年6月1日,我和胡某商量好的去大队部准备把大队部的大门及各房间的门锁给换了,安装新锁……胡某就用斧子和铁锨把大队部的大门锁、插销,大队部房间的球形锁和玻璃给砸坏了,然后又把水塔大门戳了一个洞,并用锁把水塔门锁上了。

证人胡某2013.6.3证言:她在清理刘某华放在水塔里的物品时,二人发生了肢体接触,她们两个女人打架,并被现场人给拉开了。

证人高某2013.6.2证言:2013年6月1日早上,胡某给我打电话说去大队把水泵停了,村里有人家水管漏水需要修,让我找村书记张某一起去大队,我就找张某一起去。

2.损害后果:

本案蓟价鉴字[2013]225号涉案物品价格鉴定书、津价认字[2013]第223号价格鉴定结论书不具有合法性,二份价格鉴定书均缺少鉴定人签名根据刑事诉讼法解释第八十五条无鉴定人签名并盖章不得作为证据使用。另外,根据刑事诉讼法解释第八十四条,第225号价格鉴定书没有对检材来源进行说明,与相关提取笔录、扣押清单记载内容不符,不能保证检材的真实可靠性。因此,这两份鉴定文书不能作为证据使用,那么本案损害后果便没有证据予以支撑。

附刑事诉讼法解释第八十四条第三项、第八十五条第七项第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容:(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠

第八十五条规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据其中第七项:鉴定文书缺少签名、盖章的

3.牛某并不是无故滋事,仅仅是以同样的手段毁坏对方同样的物品,主观恶性较轻。

被告人牛某在供述中曾提到自己当时的心情“当时我就是生气了,我不想这么吃亏,他把我家砸了,我就报复他们。”辩护人承认牛某在利益被侵害的情况下应该采用法律手段维护自身合法权益但是人在盛怒之下难免因冲动而做出令自己后悔莫及的事,所以恳请合议庭充分理解牛某当时的心情以及所犯过错。并且牛某供述中曾提到特意嘱咐带去的伙伴“不许打人,就砸玻璃,人家砸咱什么,咱就砸他家什么”可见其只是出于报复心理,并且没有伤害他人身体的故意,其主观恶性较轻。

以下被告人供述能够证实:

付某供述(2013.10.18):除了牛某外都拿了镐把,牛某嘱咐我们不能进屋,不能拿东西,只能砸玻璃。

被告人牛某具有如下量刑情节

1.被告人牛某认罪态度好,确有悔改表现,建议法庭予以从轻处罚。

根据《人民法院量刑指导意见》第16条之规定,对于确有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理。在被采取强制措施期间及庭审过程中,被告人牛某认罪态度较好,一再表示已经深刻认识到自身的错误,确有悔改表现,依法可以从宽处理。

2.被告人牛某自愿认罪,并如实供述其犯罪事实,依法可从轻处罚。

根据《刑法》第67条之规定,被告人如实供述其犯罪事实,依法可从轻处罚。另据《人民法院量刑指导意见》第十条之规定,自愿认罪属于酌定从轻处罚的量刑情节,请合议庭充分考虑其认罪悔罪态度,对其从轻处罚。

3.被告人牛某愿意赔偿被害人损失,依法可以对其从轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条行为人认罪、悔罪,积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的,可以从轻处罚犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚。对于被害人胡某家损失,牛某愿意按照司法鉴定所认定的4583元全数赔偿,希望得到被害人的谅解,同时恳请法庭予以从轻处罚。

4.被害人胡某对于事件的引发存在重大过错。

根据2010年4月14日,最高人民法院发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二条“对被害人在起因上存在过错的…要依法从宽处罚。因被害人过错行为引发的犯罪,显示主观恶性较小,对主观恶性较小的被告人可考虑适用较轻刑罚”之规定,可酌情对被告人牛某从轻处罚。

综上所述,辩护人认为本案被告人牛某等人虽涉嫌敲诈勒索、开设赌场、非法经营、聚众斗殴、寻衅滋事等罪名,这些犯罪或事出有因、或事实不清且未造成严重后果,不应对此拔高认定为黑社会性质组织犯罪。恳请贵院依法查明案件事实,正确适用法律,对被告人牛某依法从轻处罚,以达刑罚之感化、教育功效,同时亦体现宽严相济的刑事司法政策。


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