挪用公款罪：被控贪污四千余万，挪用一亿余元，增强主任针对本案依法提出“陈某之行为不构成贪污罪，仅属于挪用公款罪，且认定挪用公款的数额存疑”的辩护意见。

贪污罪、挪用公款罪：被控贪污四千余万，挪用一亿余元，增强主任针对本案依法提出“陈某之行为不构成贪污罪，仅属于挪用公款罪，且认定挪用公款的数额存疑”的辩护意见。

本站讯

日前，得安所王增强主任接受委托，担任涉嫌贪污罪、挪用公款罪上诉人陈某的二审辩护人。陈某被一审法院认定贪污四千七百余万元，挪用公款一亿余元，并被判处死刑。此案在国内引起巨大的反响，国内主流媒体长期跟踪报道。介入案件后，王主任提出“陈某之行为不构成贪污罪，仅属于挪用公款罪，且认定挪用公款的数额存疑”的辩护意见。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.一审判决法律适用是否准确？

辩护人认为，一审判决认定事实不清、适用法律不当。上诉人陈某之行为不符合贪污罪之主观要件，不宜按照贪污罪定罪处刑，应认定为挪用公款罪。

2.陈某具有哪些酌定、法定从轻、减轻处罚情节？

辩护人认为，上诉人陈某具有酌定从轻处罚之情节，不属于应当判处死刑的被告人。

其一，上诉人陈某系坦白，应当从轻处罚。

其二，上诉人陈某所犯罪行虽然严重，但辩护人认为陈某不属于应当判处死刑的被告人，国家和法律可以给其一个改过自新的机会。

其三，上诉人陈某认罪态度好，属于自愿认罪的上诉人，可以酌情从轻处罚。

其四，上诉人陈某如实揭发同案被告人的共同犯罪事实。

其五，上诉人陈某虽然挪用公款数额巨大，但大部分还是用于个人公司经营，经营目的也是为了尽快将单位公款归还，主观恶性上并非完全不值得饶恕。

三、一审法院认定的犯罪事实

一审法院认定上诉人在1995年至1999年6月、2001年、2003年期间，侵吞公款5864万3114.5元（转账4307万0773.10元+现金1557 2341.40元），归还2134 0502.39元（判决构成挪用公款罪），实际侵吞公款人民币3730 2612.11元（判决构成贪污罪）。上诉人于1999年9月至2004年2月间，利用接收外单位给予某单位转账支票的职务便利，将天津高院、蓝天拍卖行、天津浩天拍卖行（以下简称浩天拍卖行）等12个单位支付给某单位的15张空白抬头转账支票，擅自改写收款人名称为其个人控制的浩然公司、敬亚达公司、今朝公司，直接截留某单位收入款共计986 6558.85元人民币，占为己有。

一审法院认定陈某贪污四千七百余万元、挪用公款一亿余元，被判处死刑。

四、根据指控可能面临的刑罚

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

  依据上述法律规定，如果二审中没有出现新的事实或者法律适用理由，上诉人陈某可能会被法院维持原审判决。

五、本站点评

我所王增强主任接受上诉人家属的委托，从而成为上诉人陈某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为上诉人出具了最有利于上诉人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与上诉人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“陈某之行为不构成贪污罪，仅属于挪用公款罪，且认定挪用公款的数额存疑”的辩护意见。

六、主要辩护意见

天津得安律师事务所接受上诉人陈某亲属之委托，并征得其本人的同意，指派我们担任其二审辩护人。通过查阅本案卷宗材料、多次会见上诉人，辩护人认为一审判决认定事实不清、适用法律不当，且上诉人罪不至死。现依据事实及法律，发表辩护意见如下：

第一部分：关于贪污罪，一审判决认定事实不清、适用法律不当。

适用法律不当：上诉人陈某之行为不符合贪污罪之主观要件，不宜按照贪污罪定罪处刑，应认定为挪用公款罪。

（一）关于第一起贪污案：认定上诉人贪污公款3730万2612.11属认定事实不清、适用法律不当。

1.对同一类行为做出贪污罪和挪用公款罪之不同定性，属认定事实不清、适用法律不当。

一审法院认定上诉人在1995年至1999年6月、2001年、2003年期间，侵吞公款5864万3114.5元（转账4307万0773.10元+现金1557 2341.40元），归还2134 0502.39元（判决构成挪用公款罪），实际侵吞公款人民币3730 2612.11元（判决构成贪污罪）。对此，辩护人认为该两种犯罪之犯罪时间、犯罪手段完全一致，不应仅凭是否归还认定已归还部分为挪用公款罪、未归还部分为贪污罪。

1）认定贪污罪、挪用公款罪所涉犯罪时间、犯罪手段相同，属同一类犯罪行为。

犯罪时间段相同：1995年至1999年6月、2001年、2003年

犯罪手段相同：

其一，利用转账支票转入个人控制公司或私自提取现金；

其二，单独或纠集他人共同制作虚假银行对账单、存款凭证和某单位财务账目，制造收支平衡假象。

2）是否已经归还并非区分贪污罪和挪用公款罪之标准。

根据《刑法》第三百八十四条【挪用公款罪】，挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。可见，挪用公款不退还，亦属挪用公款，不必然转化为贪污罪。

2.就第一起贪污罪所认定的3730 2612.11元，上诉人不具有贪污罪之非法占有目的，不应认定为贪污罪。

根据一审判决，认定贪污的3730 2612.11元来源于一审法院认定的1 35539438.7元挪用款中，仅因一审法院认定上诉人在部分年度制作假账（制假年度已归还的部分亦认定为挪用公款），故而认定其贪污3730 2612.11元，足见一审判决认定该3730 2612.11元认定为由挪用公款罪转化为贪污罪。然，根据最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2003）167号】之相关规定，辩护人认为上诉人对涉案款项不具有非法占有目的，其行为不符合贪污罪之主观要件，不宜按照贪污罪定罪处罚。

1.挪用公款罪转换为贪污罪之法定情形。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2003）167号】四、关于挪用公款罪：（八）挪用公款转化为贪污的认定：挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

2.就第一起贪污罪所认定的37302612.11元，上诉人之行为不符合前述挪用公款罪转化为贪污罪之法定情形，其无贪污罪之非法占有目的。

1）一审判决认定上诉人构成贪污罪之主要依据：“单独或纠集他人共同制作虚假银行对账单、存款凭证和某单位财务账目，制造收支平衡假象”不能成立。

其一，未制作某单位财务账目。

根据上诉人供述，上诉人确有制作虚假银行对账单和存款凭证之行为，但从未制作虚假的财务账目。

其二，未制造收支平衡假象。

所谓“收支平衡”，顾名思义，即为收入和支出的平衡、相符，本案上诉人虽有制作虚假银行对账单和存款凭证之行为，但该行为并未制造“虚假支出”， 仅为隐瞒款项被其挪用的事实，涉案款项均体现于某单位账目，未形成“收”与“支”之平衡，即未形成“收支平衡之假象”，仅有账实不符之客观事实（是会计账簿记录与实物、款项实有数核对相符的简称）。

2）上诉人之行为不符合挪用公款转化为贪污罪之法定标准。

根据一审法院审理查明的事实，上诉人显然不具有前述挪用公款罪转化为贪污罪之法定情形，那么上诉人之行为是否由贪污罪转化为挪用公款罪之关键在于其行为是否符合前述“行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”经分析本案证据材料，辩护人认为上诉人之行为不符合前述条件，一审判决认定贪污罪的理由不能成立：

A.上诉人挪用公款后，并未采取“虚假发票平帐、销毁有关帐目”等手段，亦未采取类似手段。

采用“虚假发票平账、销毁有关账目”或者与之类似的手段，使得所挪用公款难以在单位账目上体现出来，系挪用公款转化为贪污之必备要件之一，而本案上诉人虽有“制作虚假银行对账单、存款凭证”之行为，但而该行为相比较“虚假发票平账、销毁有关账目”等手段而言，尚不能实现使所挪用公款难以在单位账目体现出来的效果。

在长达10年间内，上诉人始终没有“虚假发票平账”、“销毁账目”等足以使所挪用款项难以在法院账目上体现出来的手段，足见上诉人对涉案款项不具有非法占有目的。

B.上诉人所挪用的公款单位财务帐目上始终能够反映出来。

根据上诉人供述及司法会计鉴定，上诉人所挪用的每笔款项的去向虽未在某单位账目体现，但款项本身体现于某单位财务账目。

另，本案涉案款项绝大部分系保管款、赔偿款等，需要到期向当事人支付，而当事人处亦保存有向法院缴款之凭证，可依法向法院主张领取款项，法院财务账目上亦记载有上述涉案款项，故本案涉案款项在法院财务账目上均有体现。

上诉人陈某有归还行为。

其一，挪用期间长期通过转账归还：

司法会计鉴定书（23号）及上诉人陈某供述证实，上诉人陈某自1996年至2005年4月案发前，始终没有停止归还公款的行为，其从个人实际经营的天林公司、颢然公司、敬亚达公司、港德瑞公司、今朝公司共计向某单位归还公款29806161.75元。

其二，挪用期间长期通过现金归还：

本案证据司法会计鉴定（18）号及上诉人陈某供述证实，上诉人陈某自1993年至2005年6月，采取送存现金未记账和记账未提取现金的方式共向某单位归还公款11591037.02元。

其三，一审法院亦认定还款事实：

据一审判决，“某单位公务急需用款，陈某唯恐事实败露，将已经侵吞的公款人民币2134 0502.39元陆续用于某单位财务周转。”虽一审法院对上诉人还款原因做出了不同解读，但并不妨碍认定其归还之行为。

2.就第二起贪污认定986 6558.85元（截留款），上诉人之行为不符合挪用公款罪之主观要件（无非法占有目的），依法不应认定为贪污罪。

根据一审判决认定，上诉人于1999年9月至2004年2月间，利用接收外单位给予某单位转账支票的职务便利，将天津高院、蓝天拍卖行、天津浩天拍卖行（以下简称浩天拍卖行）等12个单位支付给某单位的15张空白抬头转账支票，擅自改写收款人名称为其个人控制的浩然公司、敬亚达公司、今朝公司，直接截留某单位收入款共计986 6558.85元人民币，占为己有。对此，辩护人并不否认上诉人实施了截留公款之行为，但辩护人认为其虽有截留行为，但无非法占有目的：

1）截留行为并非认定贪污罪之唯一标准。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2003）167号】“四、关于挪用公款罪：（八）3行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”之规定，行为人虽有截留公款之行为，但只有其同时具备以下两种情形之下，才能认定行为人具有贪污罪之非法占有目的：

其一，使所占有的公款难以在单位财物账目上反映出来。

其二，没有归还行为。

2）本案上诉人就所截留的款项不具有非法占有目的，不应以贪污罪定罪处罚。

上诉人陈某虽有截留行为，但涉案款项在单位账目均有反映。

司法会计鉴定（8）、（9）号证实，上诉人陈某收到天津市高级人民法院等单位所交空头转账支票后，均向缴款放当事人开具某单位的正式收据或缴款凭证，某单位留存有收据底联和缴款凭证底联，且相关款项均在某单位账目上予以体现。

上诉人陈某有归还行为：

其一，截留期间（1999.9—2004.2）长期通过转账、现金归还1972万。

其二，截留期间（1999.9—2004.2），被截留的东方轮拍卖款、北源轮拍卖款等款项均已归还，且由法院发还。

3.就起诉书认定的4716万元贪污款，上诉人陈某不具有非法占有公款之目的，不应认定其构成贪污罪，应以挪用公款罪定罪科刑。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2003）167号】四，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。透视本案，辩护人认为本案上诉人对所涉贪污的款项，始终具有归还意愿、归还行为，导致款项未能归还的原因实为企业经营亏损等客观原因，而非非法占有之主观意图。

1）上诉人陈某有归还意愿。

其一，上诉人陈某的所有供述证实其有归还意愿。

其二，同案上诉人在本案侦查阶段及一审庭审过程中亦佐证上诉人具有归还意愿。

同案上诉人孟某在2005年7月11日的供述，“在2002年或2003年时，陈某对我说，反正某单位财务账上的窟窿越来越大，不如做笔大生意，一次性挣足钱，把这窟窿补上，把账平了。”

   同案上诉人孟某在2005年7月14日的供述，“在平时聊天当中，陈某曾经对我们说过他动用了某单位的公款用于公司做生意，钱要抓紧周转，等有了钱赶紧还回去之类的话，这种情况有一两次。”

同案上诉人罗某在2005年7月15日的供述，“陈某跟我说，颢然公司经营运转靠我个人的资金很难，我们某单位我管理的资金有留置的，我挪用过来用于颢然公司的经营，为咱们挣点钱，挣到钱后，再把钱还回去。”

2）上诉人陈某有归还行为

上诉人陈某在认定贪污犯罪的期间（1993年至2005年4月），始终没有停止归还公款之行为，共计归还公款41397261.77元。

其一，用后挪用的公款归还；

其三，以吸引投资还款。

上诉人陈某有用他人的投资款归还其以前挪用出的某单位公款，又再挪用某单位公款归还他人投资款的情形，也属于以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。

上述事实有以下证据证实：

（1）陈某在2005年7月8日的供述，“1998年，章建波给我打进来980万，我没有做业务而是归给某单位了，过了一年左右的时间，我分两次给他1300多万，是从某单位账上转到颢然公司账上，再转到章建波公司账户上。”

（2）陈某在2005年7月8日的供述，“2001年，杨小虎给我打进1700多万，我用这笔钱还了还是法院的账上，后来用我们院的基建款，还给他2000多万，都是从某单位的账户打到颢然公司账上，然后再转到杨小虎那里。”

其四，向他人高息借款归还。

3.上诉人陈某未能归还公款原因并非出于非法占有目的。

其一，其所投资、控制的公司经营管理不善及市场风险，导致亏损；

其二，所投资的股票尚未获利：400余万法人股尚未售出；

4.上诉人无体现非法占有目的之法定情形。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2003）167号】四，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。

行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。

有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

综上，就一审法院认定为贪污的4716万余元公款，上诉人主观上并无非法占有目的，其行为不符合贪污罪之主观要件，依法不应当以贪污罪定罪处罚。

（二）认定事实不清：如果上诉人确有非法占有目的，其行为构成贪污罪，本着有利于上诉人的原则，亦应认定其涉嫌贪污的款项为20056759.38元。

1.除1995年至1999年6月、2001年、2003年期间，上诉人归还2134 0502.39元（判决构成挪用公款罪）外，上诉人于1996年至2001年、2002年、2003年至2005年4月归还20056759.38，亦不排除属于归还涉嫌贪污的款项。

经分析一审判决，辩护人注意到一审法院将上诉人在涉嫌贪污的“1995年至1999年6月、2001年、2003年”归还2134 0502.39元视为归还涉嫌贪污的款项，以挪用公款罪定罪，而对其他时间归还的2005 6759.38元视为归还已挪用的款项。然，辩护人认为上诉人陈某在涉案期间，持续、不间断地向某单位归还涉案款项，其所涉案贪污的款项与挪用的款项并非一一对应，不应对此予以人为割裂，该部分款项亦可视为归还涉嫌贪污的款项。

2.截留十二家单位缴付的公款986 6558.85元，已经退还的801万元  ，依法从贪污数额中扣除。

1）截留东方轮拍卖款 3420929.1元。

其一，截留时间2000.8.9；

其二，法院支付时间：2000.8—2001.10.24 ，546.8432；

其三，上诉人还款：2000.12.6---2001.10，1157万；

2）截留北源轮拍卖款 3317300元。

其一，截留时间 2003.1.16；

其二，法院支付时间 2003.1—2003.8.12，331 7300；

其三，上诉人还款：2003年，357万元。

3）截留东方兴华保证金50万、渔政港监督管理处鉴定费10万元、明华公司保证金2.5万、中海船务保全费65万，共计127.5万。

其一，截留时间：2003.4.28、2003.11.4、2004.1.18、2004.12；

其二，法院付款时间：不清；

其三，上诉人还款：2003—2004，755万。

第二部分：关于挪用公款罪，上诉人陈某具有以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为，其挪用公款数额应当以案发时未归还的数额认定。

第一，法律依据：

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字【１９９９】２号）之规定，多次挪用公款不还的，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的数额认定。

第二，事实依据：

（一）第一起，挪用公款18489000元（1995年10月至1998年11月间转入林某（另案处理）经理的天林电子服务部），上诉人挪用公款后又归还825598.92元，属于以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。

1.该归还款项并非来源于投资营利等其他来源。

1）非来源于天林电子服务部

天林电子服务部系林某经营，上诉人陈某只是通过该服务部的账户倒现金。由于天林公司并非陈某所经营的公司，陈某不可能通过天林公司的经营收入归还某单位公款。

上述事实有下列证据证实：

（1）陈某在2006年2月8日的供述，“天林公司是一个叫林某的人开的，我借用他的服务部账户倒现金。”

（2）证人林某在2005年8月9日的证言，“天林电子服务部是我自己干的个体。”

2）实际用款公司瓦锡兰、海盛公司未有实际营利，归还款项非来源于此。

上述事实有下列证据证实：

（1）陈某在2006年2月8日的供述，“买到瓦锡兰公司后，主要做一些货代，没有赚钱，大部分是通过这个公司从某单位倒出钱来做股票。海盛货代也没做任何生意，也主要是从公司账户倒钱用。”

3）上诉人陈某实际经营的颢然等公司系1998年以后经营的，故不可能在此时以经营收益归还某单位公款。

上述事实有以下证据证实：

（1）天津市工商行政管理局开发区分局出具的企业登记情况查询资料《企业法人营业执照》、《公司变更登记申请书》、《验资报告》。

（2）陈某在2006年2月8日的供述，“2000年我以我父亲的名字注册今朝工贸公司…敬亚达是我在今朝之后买的…2004年我又注册了唯高家具公司…在1998年我又买了颢然公司。”

4）上诉人陈某从天林服务部倒出公款共计18489000元（大部分是取现），而陈某在此期间也是用现金方式归还某单位公款，两者相互印证。

上述事实有下列证据证实：

（1）陈某在2006年2月8日供述，“大部分是取现了，另外有转到瓦锡兰公司、海盛货代公司的”、 “（期间）有因为某单位要急用钱而从天林转回某单位的钱。”

（2）鉴定天津市人民检察院（2005）津检技会鉴字第18、16号《司法会计鉴定书》证实，1995年10月至1998年11月间，上诉人陈某通过存款不记账、记账未取款的方式，分134笔，向某单位归还公款822337.17元，采取转账方式归还公款3261.75元，共向某单位归还公款825598.92元。

综上，辩护人认为，在1995年至1998年10月期间，陈某转出公款后其并没有较大的经济来源和能力归还公款，在某单位用钱时，其只有用后次挪用的公款归还前次挪用的公款的这一种方式来归还公款。而且，在此期间陈某确实以现金方式向某单位归还公款825598.92元。因此，上诉人陈某存在以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。

（二）第二起挪用公款85614615.64元（1999年12月至2005年6月间）、第三起挪用公款31435823.06元（1993年10月至2005年6月间），陈某在此期间挪用公款后又归还公款40571662.85元，亦属于以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。

1）在1999年12月至2005年6月间，陈某实际控制经营的颢然公司、港德瑞公司、敬亚达公司、今朝公司、唯高公司并没有较大的经济能力足以归还四千余万元公款。

上述事实有以下证据证实：

（1）陈某在2006年2月8日供述，“（开的这些公司）几乎没做什么业务，只有颢然公司做了一个光纤项目赚了大概20来万，今朝公司与日本做了一个面料生意大概有3、4万元左右，其他就没有了”。

（2）涉案期间（1999年12月至2005年6月间），上诉人陈某经常有从某单位挪出公款转到颢然等五公司后又从颢然等五公司将公款转回到某单位的情形；也有采取取款不记账、少记账、记账未存款等方式从某单位挪出公款后又采取存款不记账、记账为取款的方式将公款存入某单位的情形。不能排除上诉人陈某具有以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为。

上述事实有以下证据证实：

（1）陈某在2006年2月8日供述，“因为某单位用钱，有从颢然公司、港德瑞公司、惊讶大公司、今朝公司转回到某单位账户上的钱”。

（2）鉴定天津市人民检察院（2005）津检技会鉴字第18、16号《司法会计鉴定书》证实，上诉人陈某自1999年12月至2005年6月间，以转账方式向某单位归还公款29802900元；以存款不记账、记账为取款的方式向某单位归还公款10636483.6元。

综上，辩护人认为，本案上诉人陈某虽然实际控制多个公司，但均未有进行妥善经营并实际获取较大盈利，其归还的公款来源绝大部分都是其后来再次挪用的公款，因此其具有以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，至少不能排除这种合理性怀疑。故其在案发前归还的公款共计41397261.77元，均应视为其以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的数额，依照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字【１９９９】２号）之规定，其挪用公款数额应当以案发时未归还的数额认定。

第三，关于本案量刑，辩护人认为上诉人陈某具有酌定从轻处罚之情节，不属于应当判处死刑的上诉人，请求二审法院从轻量刑。

（一）上诉人陈某系坦白，应当从轻处罚。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》【法发〔2009〕13号】之规定，犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

本案案件来源立案决定书等证据证实，本案是由于知情人举报，检察院才将本案立案侦查，而2005年6月27日立案决定书上只写明陈某涉嫌挪用公款罪，并未写明涉案金额，即使同案上诉人孟某在陈某归案前已经在侦查机关做过笔录，但均未对陈某的犯罪事实予以全面供述，也就是说在立案之初侦查机关仅掌握陈某小部分犯罪事实。上诉人陈某在2005年7月7日归案后，立即主动坦白交代了大部分未被办案机关掌握的其挪用巨额公款的犯罪事实以及向张庆军等人行贿的犯罪事实，该如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。并且陈某还积极向侦查机关提供其犯罪证据线索，并对大量证据进行辨认和阐释，努力配合办案单位侦查，争取好的态度。因此，辩护人认为其符合该《意见》之规定，属于应当予以从轻处罚的上诉人。

（二）上诉人陈某所犯罪行虽然严重，但辩护人认为陈某不属于应当判处死刑的上诉人，国家和法律可以给其一个改过自新的机会。

1.本案被害单位某单位的大部分经济损失已经得到弥补。

根据一审判决，上诉人在案发前涉嫌贪污 4716万，挪用公款为归还5683万元，共计造成损失1亿0399万。截止一审判决，已弥补损失64750159.35元。

1）办案机关追缴、扣押上诉人陈某涉案赃款、赃物，在案发时的总价值为人民币21834452.93元。

2）某单位积极挽回大部分经济损失，其中包括人民币返款64750159.35。

上述事实有以下证据证实：

本案书证《陈某案人民币返款》证实自2005年12月15日截止到2007年12月24日，陈某案人民币返款已累计64750159.35元。其中陈某实际所有的股票账户返款61868395.28元。

3）上诉人陈某辩解，其曾经用某单位汇入其公司账户中的公款支付了某单位在塘沽洋货市场上购买礼品的费用，共计人民币208745元。

以上事实有下列证据予以证实：

其一，陈某在2006年2月8日的供述。

其二，某单位出具的说明。

4）辩护人认为，还有以下损失共计475万元可以追缴。

其一，上诉人投资的清泉公司尚未评估、拍卖，如转让可追回150万元。

其二，许某明应还款40万元。

其三，牛某江应还款10万元。

其四，石某新应还款10万元。

其四，江某河应还款79万。

其五，田某某应还款22万。

其六，邱某明应还款164万。

2.损失弥补系上诉人主动配合司法机关所致。

辩护人需要特别说明的是，上诉人陈某在归案后主动交代了其股票账户情况以及公款去向情况、个人债权债务情况，积极配合办案单位追缴公款，为办案单位成功追缴大部分公款提供重要线索。

3.鉴于上诉人积极配合司法机关挽回损失，依法应予从轻处罚。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》【法发〔2009〕13号】之规定，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。因此，辩护人请求二审法院依法对上诉人陈某从轻处罚。

（三）上诉人陈某认罪态度好，属于自愿认罪的上诉人，可以酌情从轻处罚。

在本案侦查、审查起诉、乃至一审、二审过程中，上诉人陈某始终坦白交代自己的行为，虽然对案件定性有异议但不影响其认罪伏法的主观态度，可见其认罪态度良好，是自愿认罪的上诉人。依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“上诉人（上诉人）认罪案件”的若干意见（试行）》（法发【2003】6号）第九条“人民法院对自愿认罪的上诉人（上诉人），酌情予以从轻处罚”之规定，辩护人提请合议庭法院对上诉人陈某从轻处罚，以体现我党宽严相济的刑事司法政策。

（四）上诉人陈某如实揭发同案上诉人的共同犯罪事实。

上诉人陈某到案后不仅如实供述其本人的犯罪事实，还积极配合侦查机关的调查，交代了其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”之规定，对上诉人陈某从轻处罚。

（五）上诉人陈某虽然挪用公款数额巨大，但大部分还是用于个人公司经营，经营目的也是为了尽快将单位公款归还，主观恶性上并非完全不值得饶恕。

综上所述，辩护人认为，本案上诉人陈某应当构成挪用公款罪和行贿罪，而不应构成贪污罪，且本案虽然涉案金额巨大，但在被害单位大部分经济损失已经得到弥补，陈某本人始终自愿认罪悔罪、主动交代其本人全部犯罪事实及同案上诉人、另案上诉人的犯罪事实。因此辩护人请求二审法院对陈某之犯罪行为正确定性，恰当量刑，给其一个改过自新的机会。