贪污罪：王增强主任针对本案依法提出“涉案数额的认定与事实不符；被告人乔某不具备贪污犯罪的主、客观要件，其行为不能构成贪污罪”的无罪辩护意见。

贪污罪：王增强主任针对本案依法提出“涉案数额的认定与事实不符；被告人乔某不具备贪污犯罪的主、客观要件，其行为不能构成贪污罪”的无罪辩护意见。

本站讯

日前，某人民法院就被告人乔某被控贪污罪一案开庭审理，王增强主任依法出庭为被告人乔某辩护。

被告人乔某系教育部门负责人，因涉嫌贪污罪被采取强制措施，后被取保候审。王增强主任介入本案后，依法了解了案情，查阅了案件证据，发现认定被告人乔某有罪的证据明显不足，依法提出无罪辩护意见。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.本案事实是否清楚，证据是否确实充分？

辩护人认为，涉案数额的认定与事实不符。

其一，部分物品（8520元）应当从认定的贪污数额中扣除，实际涉案数额应当为8621元；

其二，涉案物品价值的鉴定存在程序上和实体上的重大瑕疵，且评估价值明显过高，不应作为定案证据使用。

2.本案法律适用是否准确？

辩护人认为，被告人乔某不具备贪污犯罪的主、客观要件，其行为不能构成贪污罪。

其一，在主观方面，被告人乔某不具有非法占有的直接故意；

其二，在客观方面，被告人乔某不符合贪污罪之客观要件；

其三，涉案物品去向待定，不应认定被乔某所贪污。

三、起诉书指控的犯罪事实

被告人乔某系教育部门负责人，因涉嫌贪污罪（涉案金额一万余元）被采取强制措施，后被取保候审。

四、根据指控可能面临的刑罚

   刑法第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。

   如果公诉机关指控的犯罪事实成立，被告人可能面临一年以上七年以下有期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属的委托，从而成为被告人乔某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于被告人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与被告人及其家属保持着动态联系。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“涉案数额的认定与事实不符；被告人乔某不具备贪污犯罪的主、客观要件，其行为不能构成贪污罪”的无罪辩护意见。

六、主要辩护意见

第一部分：事实认定。涉案数额的认定与事实不符。

（一）部分物品（8520元）应当从认定的贪污数额中扣除，实际涉案数额应当为8621元。

1.甲学校存放的价值450元的物品应从涉案数额内扣除。

根据某人民检察院反贪污贿赂局出具的“情况说明”，价格评估结论书旧品第一项铁架棉靠椅为某甲学校暂时存放在被告人乔某家中的教学用品（此事实有证人张某予以证实，且甲学校校长蔡某对此予以说明），而非起诉书指控的被捐赠物品，该物品共计450元，应从起诉书指控的数额中扣除。

2.变卖所得1800元，依法应当予以扣除：

1）被告人乔某存在自行垫支运费、人工费等成本费用，将捐赠物资从市内学校拉回后，送往相关学校之行为。

据被告人供述其先后为多所学校运送捐赠物品，未收取任何费用，相关费用系其垫支，证人郭某出庭证实被告人乔某自行从捐赠单位将捐赠物品拉回家后，送至其所在乙中学，未索要任何运费等成本费用。

另，相关物品系被告人乔某自行从捐赠单位运送回某，每次往返路途200余公里，因安排所需的车辆、人员必然导致产生运费、饭费、人工费等合理支出。

①证人郭某（原乙中学校长）出庭作证证实：乔某从某将捐赠物品拉回其所在村后，又送至某镇乙中学，未向乙中学收取任何费用。

②被告人乔某2008年10月23日供述称“总共有十多车，每车运费300元，我出过运费，拉到村里的几车都是我出的运费，是我个人垫付的。”“我垫付的运费和饭费，拿这些钱抵都不够。”

③宋某2009年9月21日证言：“我跟着去过两次，都是去给装车当时说好是一次给50元工钱，但后来我要了一张床，乔某又给了我50元现金。”

2）被告人乔某从未报销运输成本费用，系其自行垫支。

某工委教办会计杨庆丰于2009年8月12日出具证言证实，被告人乔某并未在工委教办报销过到天津拉桌椅和教学设备的运输成本费用。

3）变卖所得款项折抵运费及饭费，被告人乔某主观上不具有非法占有目的。

综上，鉴于被告人必然垫支了相关运输成本费用，而该费用并未由单位予以报销，那么被告人变卖所得1800余元系成本费用的可能合理存在，不应视为被告人贪污所得。

3.涉案31根铁管（估价3280元）应当从涉案数额中扣除：

其一，涉案31根铁管非教学设备，亦非体育用品。

根据某教育局装备站出具的情况说明、证人证言及起诉书指控，被告人所拉回的物品为市内学校捐赠的旧教学设备、体育用品，而涉案31根铁管显然不属于教学设备，亦不属于体育用品。

其二，没有证据证实涉案铁管系捐赠物品。

其三，被告人多次供述证实涉案铁管系其花钱购买。

鉴于涉案铁管并不属教学设备、体育用品，而被告人供称其自行花钱购买（用于搭牛棚），故被告人供述客观真实的合理可能性不能排除，不宜认定该铁管系捐赠物品。

根据刑事诉讼法的相关规定，被告人没有自证无罪的义务，公诉机关应当提供确实充分的证据证实涉案31根铁管系捐赠物品，然公诉机关没有提交任何证据证实该铁管系捐赠物品，故该项指控事实不清、证据不足。

4.涉案日本友人所赠新品2990元依法应当予以扣除。

其一，捐赠人授权被告人“自行处理”此项捐赠。

根据证人徐某的证言，被告人接受此项捐赠时已从甲学校调离，该徐某就调离情况请示日本友人山本，山本明确表示“交乔某由他处理”。可见，捐赠人明确授权被告人自行处理此项捐赠。

另，日本友人起初捐赠系因被告人系甲学校校长，然被告人告知其已非甲学校校长后，该日本友人仍然明确：“交乔某处理”。可见日本友人的捐赠目标已经发生转化，并非捐赠给甲学校，而系给被告人个人，由被告人自行处理。

其二，被告人尚未予以明确处理，此项捐赠去向未定，不应视为被告人贪污。

综上所述，前述四项物品共计8520元依法不应视为被告人非法占有、非法所得，应当从涉案数额中扣除，其涉案数额应当为8621元。

（二）涉案物品价值的鉴定存在程序上和实体上的重大瑕疵，且评估价值明显过高，不应作为定案证据使用。

天津市某价格认证中心所作资产价格评估结论书定本案教学体育器材等物品评估现值为人民币15341元，辩护人认为该鉴定存在程序上和实体上的重大瑕疵，且评估现值明显过高，依法不应作为定案证据使用。

1.程序瑕疵：在委托程序和估价程序上存在重大瑕疵。

根据国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1997年4月22日颁布实施的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（计办〔1997〕808号）（以下称《估价办法》）及1998年12月1日实施的《天津市关于刑事案件、治安案件扣押、追缴、没收物品价格评估实施细则》（津高法〔1998〕103号）（以下简称《实施细则》），对涉案物品估价应当符合委托程序和估价程序，本案涉案物品估价值委托程序及估价程序均不合法。

（1）委托程序之严重瑕疵：

根据《估价办法》第8条之规定，委托方委托估计时应当列明涉案物品的购置、生产、使用时间，并提供起获扣押、追缴、没收物品时被使用、损坏程度的记录。

经分析《资产价格评估结论书》，辩护人未发现委托方委托估计时列明涉案物品的购置、生产、使用时间，亦未有起获扣押、追缴、没收物品时被使用、损坏程度的记录，显然不符合《估价办法》第8条之规定。

（2）《资产价格评估结论书》之严重瑕疵：

1）估价人员签名：《资产价格评估结论书》没有估价工作人员签名。

根据《估价办法》第14条及《实施细则》之规定，估价人员签名是《资产价格评估结论书》的法定必备要件，但《资产价格评估结论书》仅有估价人员盖章，并无估价人员签名，显然不符合法律规定。

2）估价人员资质：《资产价格评估结论书》的估价工作人员资质过期。

根据《实施细则》第四条之规定，估价员必须具有国家计委颁发的价格鉴证人员资格证书。然，《资产价格评估结论书》于2009年12月25日作出时，价格评估人员并无相应的价格鉴定资格（有效期截止至2007年5月31日），故本案价格鉴定程序严重违法。

综上，资产价格评估结论书》在委托程序和估价程序上存在严重瑕疵，依法不应作为定案证据使用。

3)估价依据：《资产价格评估结论书》的估价依据不足。

根据《估价办法》规定，《估价办法》系涉案物品估价之必要法律依据，《实施细则》对此亦明确规定，然，《资产价格评估结论书》并未将该《估价办法》、《实施细则》作为估价依据。

4）估价方法：未按照市场中间价格计算涉案物品价值，有悖法律规定。

根据《天津市关于刑事案件、治安案件扣押、追缴、没收物品价格评估实施细则》（以下简称《实施细则》）第5条之规定，对扣押物品估价时，应按照市场零售价的中等价格计算。然，本案《资产价格评估结论书》的价格评估方法为市场价格法，并未按照市场中等价格予以评估，显然有悖法律规定。

5）估价过程：虽记载依据市场价格法，但未进行市场调研，未掌握市场价格，仅根据现场勘查，于2009年12月25日进行估价作业当日出具结论，显未体现市场价格。

6）估价原则：未对涉案物品区分残损程度、使用程度、是否废品，仅区分为新品、旧品，有悖客观事实，导致估价过高。

根据《估价办法》及《实施细则》第5条之规定，涉案物品应当区分新品、陈旧、残损、使用过、残次、废品等，并按如下原则核价：

其一，对于陈旧、残损或者使用过的涉案物品，应结合作案当时、当地同类物品的价格和作案时的残旧程序进行作价；

其二，对残次品，按主管部门核定的价格计算；

其三，对废品按物资回收利用部门的收购价格计算。

根据本案证据材料，涉案物品均系1999年至2004年期间交给被告人乔某的，且多为陈旧、残损、使用过的物品，甚至有废品，交付到被告人乔某处亦有五至十年时间，故应当区分涉案物品是否系废品、陈旧、残损等，并依法确定价值，而不应笼统的以新品或旧品予以鉴定。

7）估价基准日：以案发日为价格评估基准日鉴定，有悖法律规定。

根据《实施细则》第5条之规定，对涉案物品估价应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品价格评估，即价格评估基准日应当以案发时为准，而不应当以鉴定日期为准。

在当前物价飞涨的经济环境下，以2009年12月23日之案发日作为基准日显然不能反映作案时的真实价格。

8）资产价格评估结论书》存在对涉案物品价值估价过高之情形，依法应予扣除。

其一，四个篮球框架（仅为部分铁架），鉴定为每个1400元，然全套新品篮球架每个价值仅为1150元。

根据定州市嘉华体育用品有限公司产品报价单，该公司销售的固定式篮球架（包括篮架、篮圈、篮板、预埋架、篮网），每副2300元，计每个1150元，而资产价格评估结论书》对使用过的、废旧的篮球架的部分铁架鉴定为每个1400元，显然属于估价过高。

另，根据被告人供述，其共计接受三副篮球铁架，其中一副给丙中学，该校校长杨某称当时商定价格为1200元，即每个600元。如杨某所述属实，涉案篮球架的市场价仅为每个600元，远远低于每个1400元的价格评估结论书。

其二，餐桌36个（均为钢架塑料面，7个无桌面），资产价格评估结论书将有桌面的餐桌和无桌面的餐桌统一鉴定为每个20元，显属不当。

其三，48把木椅子：有残损、破裂的，亦有陈旧品，统一认定为18元每个，显属不当。

其四，鞍马箱有残损破裂，亦有旧品，未予区分显属不当。

其五，铁纱窗有残损，亦有旧品，未予区分，显属不当。

综上所述，辩护人认为，起诉书指控的涉案数额明显有误，对涉案物品的估价鉴定在实体上和程序上存在重大瑕疵，未区分残损程度、使用程度、是否废品，有悖客观事实，导致估价过高。

第二部分：法律适用。被告人乔某不具备贪污犯罪的主、客观要件，其行为不能构成贪污罪。

（一）主观方面：被告人乔某不具有非法占有的直接故意。

根据《刑法》第382条之规定，贪污罪在主观方面为直接故意，且行为在主观上必须具有非法占有之目的。起诉书指控被告人乔某将天津市内学校和丰田公司捐赠的教学设备存放于丙镇某村，且部分变卖，以此认定被告人乔某主观上具有非法占有目的，辩护人对此持有异议：

1.被告人乔某的供述不能体现其主观上具有非法占有目的。

被告人乔某在多次供称“这些东西是给我所在单位的，这些东西是国家的，因为没处放，我暂存在这几个地方的。”其供述从未体现其有非法占有目的。

2.被告人乔某之客观行为不能体现其有非法占有目的。

根据本案证据材料，辩护人注意到被告人在本案中的行为主要表现为接受捐赠、存放、变卖，该行为不能体现其非法占有目的。

1）“接受捐赠”不能体现非法占有目的。

其一，接受捐赠具有合法性。

根据本案证据材料，被告人接受捐赠时任某工委总校长、某中学校长、甲学校校长等职，其接受捐赠时系职务行为。另据，某教育局财务科科长范某等人证言，相关捐赠物品可由学校自行拉运，故其接受捐赠行为具有合法性。

其二，接受捐赠具有公开性。

根据某丙镇某中心小学校长郝某（2009年8月14日）、郭某等人证言，被告人拉回捐赠物品的行为具有公开性，不能体现其非法占有。

2）“存放行为”不能体现非法占有目的。

1）存放何处无需向上级领导（某某工委、教育局）请示汇报。

其一，无需向某某工委请示汇报。

①闫某的证言：“我在某工委任书记时他还没调走。我们只管组织，对于教育办公室的人、财、物我们不管，这些事由教育局负责。所以教育办公室的事乔某基本不向我们请示。”

②纪某的证言：“当时工委只管组织，开开会，交点党费，对于教育办公室的人、财、物我们不管，这些事由教育局负责。所以教育办公室的日常事物乔某基本不向我这个书记请示，更不会向工委其他人请示。”

闫某、纪某证实在担任某某工委党委书记时，被告人乔某对被捐赠物品如何存放无需请示汇报。

其二，无需向某教育局请示汇报。

①某政协副主任楚某（1998年3月—2002年12月任某教育局局长）的证言：经我们调查发现，乔某把其中一部分教学用品从市里拉回来后存放在丙镇某村老大队部、小学校，这件事乔某请示过你吗？我没有印象，这种情况一般不用请示我。

可见，被告人乔某对被捐赠物品如何存放无需向某教育局请示汇报。

2）对“何处存放”被告人乔某具有决定权。

原某教学设备站副站长哈某证实给某工委教办的捐赠物品，由总校长具体负责，而被告人乔某涉案期间担任某工委总校长等职，故对于捐赠物资何处存放，被告人乔某具有决定权。

3）存放他处系因学校无处存放，不足以体现非法占有故意。

其一，被告人乔某供述称暂存他处缘由是无处存放。  

其二，张某也证实因甲学校库房紧张，无处存放之情形，佐证了被告人乔某供述的真实性。

甲学校工作人员张某于2010年2月1日证实，甲学校淘汰的桌椅因库房紧张无处存放，而暂存于被告人乔某家中，其证言佐证了被告人乔某供述的真实性。

4）证人郭某、曲某等人可证实被告人公开存放，并非隐匿。

综上所述，被告人乔某对涉案物品如何存放具有决定权，无需请示汇报，且因涉案物品无处存放由被告人乔某暂存他处，而非占为己有，故被告人乔某主观上不具有非法占有的目的。

5）“变卖行为”不能体现非法占有目的。

根据指控，被告人变卖捐赠物品所得为1800元，但该变卖行为事出有因，不足以证实被告人乔某主观上具有非法占有目的。

其一，被告人乔某拉运行为必然产生运费等支出。

其二，被告人乔某未报销涉案物品的运费等费用。

其三，变卖所得款项尚不足以折抵运费等费用，被告人乔某主观上不具有非法占有目的。

3.现有证据在一定程度上佐证被告人乔某主观上不具有非法占有目的。

1）接受捐赠、存放他处、部分变卖之公开性显现被告人不具有非法占有目的。

2）发放行为显现被告人不具有非法占有目的。

其一，被告人乔某供述称已分发给各学校。

被告人乔某多次称“从市里拉回的东西一部分下发给各个学校了，其余部分我认为不值钱，就放在大队部了。”并罗列了相关接受捐赠物品的学校。

其二，证人郝某、边某、郭某、韩丙武均证实捐赠物品实际下发各学校，佐证了被告人乔某的供述。

某丙镇某中心小学校长郝某2009年8月14日笔录证实“我到某工委各个学校检查工作的时候听说有一些桌椅等学习用品是乔某校长从市里联系拉来的。”

另，辩护人申请证人边某、郭某、韩丙武出庭作证，该三人均能证实被告人乔某将捐赠物品实际给付各学校。

3）被告人乔某离任时将涉案物品存放地明确告知接任校长。

原甲学校校长蔡某于2010年2月3日证实，被告人乔某从甲学校离任时明确告知接任校长，该校桌椅板凳等物品暂存被告人处，蔡某要求先存放原地。

虽然被告人在告知时未与继任校长清点数目、明确具体物品范围，但毕竟已经告知有相关物品存放他处，而捐赠物品和从甲学校拉去存放的物品置于一处，其告知行为显然系全部物品所在地的告知，体现被告人不具有非法占有目的。

综上所述，现有证据不足以证实被告人具有贪污犯罪之非法占有目的，且有证据证实被告人乔某将所捐赠物品分发给各学校，体现其不具有非法占有目的，故被告人乔某主观上不具有非法占有的目的。

（二）客观方面：被告人乔某不符合贪污罪之客观要件。

根据《刑法》第382条之规定，贪污罪客观方面体现在使用侵吞、窃取、骗取以其他手段非法占有公共财物，辩护人认为本案中被告人乔某不符合贪污罪之客观要件。

1）被告人乔某并未使用侵吞手段。

根据《刑法》第382条之规定，刑法并未明确规定何谓“侵吞”，但根据文义解释，该“侵吞”显然具有侵占、吞没之意。本案被告人乔某合法占有涉案物品，仅仅是将涉案物品存放他处，为抵偿自行支付的运费、人工费等成本费用变卖了部分物品，并非使用侵吞手段非法占有涉案财物。

2）被告人乔某并未使用窃取手段。

根据《刑法》第382条之规定，窃取手段之文义显然在于行为人将其在职务上合法管理、使用的财物秘密据为己有，即监守自盗。然，本案涉案物品运送过程、存放过程均为公开状态，且被告人乔某从甲学校离任时将涉案物品及时交接给接任人，故辩护人认为被告人乔某并未使用窃取手段非法占有公共财物。

3）被告人乔某并未使用骗取手段。

根据《刑法》第382条之规定，骗取的文义显然在于利用职务之便，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手，非法据为己有，被告人显然未采取欺骗手段占有涉案物资。

4）被告人未有其他贪污手段。

综上所述，被告人乔某未使用侵吞、窃取、骗取手段非法占有公共财物，不符合贪污罪之客观构成要件。

（三）涉案物品去向待定，不应认定被乔某所贪污。

1）涉案新品（山本所赠价值2990元新的体育教学设备）去向未定。捐赠人授权被告人处理，被告人尚未处理。

2）涉案旧品去向未定。被告人尚未退休，尚未交接，尚未对涉案物品的去向做出处理。

涉案物品在案发时仅仅存放于被告人乔某指定的地点，被告人尚未对涉案物品的去向作出具体处理，此种情况下涉案物品的去向待定，且由于被告人具有将存放村里的部分物品发放给部分学校的行为（郭某证实），故不宜认定被告人已经贪污或必然贪污涉案物品。  

根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，刑事诉讼实行严格证明标准，严格证明标准要求各证据必须形成完整的证据锁链，据以定罪量刑的证据需达到确实、充分的要求，并排除一切合理怀疑，得出唯一的结论，以确定被告人有罪。本案现有证据材料不足以充分、确实地证实被告人必然贪污涉案物资，且涉案物资去向未定，本着疑罪从无的现代刑法理念，不应认定被告人贪污涉案款项。

综上，辩护人认为被告人乔某主观上不具有非法占有的目的，客观上不具有非法占有的行为，其行为不符合贪污罪之主、客观构成要件，不应以贪污罪对其定罪科刑。