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受贿罪:水费抄表员并非受委托经营、管理国有资产的人员,亦非国家工作人员,不属于受贿罪主体,且被告人不应对他人的受贿金额负责,二审法院撤销一审法院关于高某某犯受贿罪的判决,将本案发回重审。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:1232

受贿罪:水费抄表员并非受委托经营、管理国有资产的人员,亦非国家工作人员,不属于受贿罪主体,且被告人不应对他人的受贿金额负责二审法院撤销一审法院关于高某某犯受贿罪的判决,将本案发回重审。

本站讯

日前,某人民法院对高某某犯受贿罪一案作出二审裁定,认为原审人民法院认定的上诉人高某某、原审被告人邢某某、崔某犯受贿罪的事实不清,裁定撤销原审判决,发回重审。

此前,一审法院以高某某等人犯受贿罪,判处高某某五年三个月有期徒刑其家属遂向得安律师事务所王增强主任寻求帮助,王主任了解案情后,指派闫晓菲律师担任高某某的二审辩护人。辩护律师介入本案后,通过会见上诉人、查阅案卷材料以及积极调查取证后,发现本案在定性、事实方面存在诸多问题,并当庭提出一审判决认定事实不清,上诉人高某某不应对他人的受贿额承担刑事责任,且一审判决适用法律不当,并非受托经营管理国有资产的人员,亦非国家工作人员,其不具有受贿罪的主体资格,一审判决适用法律错误等辩护意见。审理本案的合议庭在充分考虑辩护律师意见的基础上,认为一审判决认定事实不清,遂做出上述终审裁定。

一、辩护律师

  王增强,天津得安律师事务所主任

闫晓菲,天津得安律师事务所副主任

联系电话:18622761981;微信号:18622761981

王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

1.本案事实是否清楚,证据是否确实充分?

辩护人认为,一审判决及抗诉书对上诉人高某某犯罪数额认定有误,按其实际收取的6万元数额定罪为宜。

抗诉书认定受贿数额90余万元:证据不足。

抗诉机关认定上诉人高某某应对全部犯罪数额承担责任,于法无据。

一审判决认定上诉人高某某对给付崔某的5万元款项承担责任,于法无据。

2.本案法律适用是否准确?

辩护人认为,一审判决适用法律错误,上诉人高某某不符合受贿罪主体构成要件,以非国家工作人员受贿罪对其定罪量刑较为适宜。

上诉人高某某不符合受贿罪主体构成要件,依法不构成受贿罪一审判决认定高某某为“受国有公司委托管理国有财产的人员”,属认定事实不清,适用法律错误上诉人高某某主体身份也不属于国家工作人员。

上诉人高某某的行为依法构成非国家工作人员受贿罪。

3.上诉人具有哪些从轻、减轻处罚情节?

辩护人认为,一审判决对上诉人高某某量刑过重,上诉人高某某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节,一审判决未予充分考虑上诉人高某某具有自首情节从犯情节当庭自愿认罪无任何前科劣迹人身危险性较小犯罪情节轻微确有悔罪表现在一审判决前已主动退缴全部赃款。

三、原一审判决认定的事实

一审法院经过审理认定,被告人邢某某、高某某、崔某在某市自来水厂集团有限公司第四营销分公司工作期间,利用负责稽查、查表抄数的职务便利,采用少计数等手段,帮助某村委会少交水费,非法收受某村给予的好处费共计29万余元。其中,邢某某得款18万余元、高某某得款6万余元、崔某得款5万余元。后被告人高某某、崔某被抓获归案。被告人邢某某主动到公安机关投案。三被告人均已退缴所得赃款。

原一审法院判决  

1.被告人邢某某犯受贿罪,判处有期徒刑七年,并处没收个人财产50000元

被告人高某某犯受贿罪,判处有期徒刑五年三个月

被告人崔某犯受贿罪,判处有期徒刑二年五个月,缓刑三年。

2.扣缴赃款依法上缴国库。

四、二审法院裁定结果

1.撤销某市某区人民法院(2014)某刑初字第9号刑事判决;

2.发回某市某区人民法院重新审判。

、律师点评

上诉人高某某被认定为具有国家工作人员的身份,继而被指控为受贿罪看似合情合理。然事实上,通过认真分析案情、了解其中的利害关系就能发现高某某实际上并不具备受贿罪的主体身份。自来水公司固然是国有公司性质,但并非所有的自来水公司工作人员都具有管理国有财产、从事公务的身份。最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项之规定,“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”本案的上诉人高某某既不属于受委托管理国有财产的人员也不属于国家工作人员,不符合受贿罪主体要件,因此其行为不构成受贿罪。

长期积累的辩护经验和对法律知识的熟稔度是辩护人在代理案件中发现问题所在的关键同时王增强主任、闫晓菲律师此也提醒大家,遇到类似指控不要慌乱,寻求您身边的法律专家帮助是最便捷、有效的方式。

、主要辩护意见

第一部分:事实认定—— 审判决及抗诉书对上诉人高某某犯罪数额认定有误,按其实际收取的6万元数额定罪为宜。

抗诉书认定受贿数额90余万元:证据不足。

抗诉书认定本案相关书证、被告人供述及证人证言能够证实三名被告人受贿的数额达到90余万元。辩护人综合分析本案证据,涉及本案犯罪数额的证据主要包括以下三组证据:

某村村委会2013年8月2日出具的《证明》及财务凭证:证实2005年9月至2013年共计支出自来水服务费994200元

某村村委会委员张大某、张小某证言;

原审被告人邢某某、崔某及上诉人高某某证言;

行贿人张大某判决书(抗诉书提及,卷中并无该书证)。

辩护人认为,上述证据不足以证实某村支出的90余万元全部用于向上诉人高某某等人行贿。

1.某村出具的《证明》等书证:不能证实支出的90余万元全部用于行贿。

1)2005年9月至2007年3月:上诉人所在的第四营销分公司尚未接管某村水费征收工作,该期间支出的6.9万元自来水服务费不可能用于向上诉人高某某等人行贿。

某市自来水集团有限公司第四营销分公司(以下简称“第四营销分公司”)出具的证明证实,第四营销分公司成立于2007年1月。此前某村自来水业务由某市自来水集团有限公司市南营业分公司亚中营业所负责

上诉人高某某供述,证实其是在2007年3月份以后开始负责某村水费征收工作。本案没有证据证实上诉人高某某在2007年3月份以前负责过某村的水费征收工作。

综上可见,2005年9月至2007年3月期间支出的6.9万元自来水服务费不可能用于向上诉人高某某等人行贿。

2)2007年4月至2009年12月:行贿人与受贿人陈述不能相互印证,不能证实该期间支出的28.52万元自来水服务费全部用于行贿。

书证仅能证实某村村委会有28.52万元的自来水服务费支出,但该笔钱款是否确实用于向邢某某等人行贿,因行贿人与受贿人陈述不能相互印证,现有证据无法证实。

其一书证:某村财务账簿显示自来水服务费的签收人是张小某、张大某,而二人将钱款给付邢某某、高某某并没有手续,故不能证实全部款项用于向上诉人等人行贿。

其二行贿人张小某、张大某陈述:证实全部用于行贿,但与受贿人陈述不能相互印证,且证人张小某证言真实性存疑。

其三受贿人邢某某供述:否认在此期间收受过好处费。

其四受贿人高某某供述:承认收受过好处费,收受好处费的时间是从2009年年初开始,且并非每月收取好处费。

高某某庭前供述:2009年4月份开始,逢年过节收受邢某某给付的好处费,2010年邢某某开始每月给好处费。(2013.8.14、2013.9.24供述)

高某某当庭供述:2009年春节后逢年过节收受邢某某给付的好处费,2010年邢某某开始按月给好处费。另,收受过张小某给付的二、三次好处费,收受过张大某给付的二、三次好处费

3)2010年1月至2013年7月:64万元

书证仅能证实某村村委会有64万元的自来水服务费支出,但该笔钱款是否确实用于向邢某某等人行贿,因行贿人与受贿人陈述不能相互印证,现有证据无法证实。

其一书证:某村财务账簿显示自来水服务费的签收人是张大某,而其将钱款给付邢某某、高某某并没有手续,故不能证实全部款项用于向上诉人等人行贿。

其二行贿人张小某、张大某陈述:证实全部用于行贿,但与受贿人述不能相互印证。

其三受贿人邢某某供述:供述在2011年至2012年每月收取8000元。

其四受贿人高某某、崔某供述:2010年至2012年3、4月份,每月收到邢某某给付的好处费2000元,高某某、崔某各分得1000元;2012年3、4月份至案发,每月收到邢某某给付的好处费3000元,高某某、崔某各分得1500元,高某某、崔某各自收受好处费约5万元。

综上所述,某村出具的书证仅能证实2005年至2013年支出自来水服务费90余万元,但该笔钱款是否确实用于向邢某某等人行贿,因行贿人与受贿人陈述不能相互印证,现有证据无法证实。

2.某村村委会张大某、张小某等证人证言:存在自相矛盾以及相互矛盾之处,且与受贿人供述不能相互印证,不能证实某村支出的90余万元全部用于行贿。

1)张大某、张小某证言虽陈述领取的自来水服务费全部用于行贿,但没有行贿人供述佐证。

2)张大某、张小某证言均承认收受过邢某某返还的回扣。

3)张大某、张小某证言与在案证据存在矛盾之处:

其一张大某证言关于行贿数额的陈述与书证不符。

张大某证言证实其从2009年5月开始,每月都从村里账上支取一万至一万七千元不等的现金给邢某某、高某某二人,共计给付二人四、五十万元。但某村村委会出具的书证显示,2009年5月至2013年7月,某村村委会共计支出自来水服务费72万余元,与证人张大某所说四、五十万相差甚远,对相差的二十余万元张大某无法做出解释。由此,辩护人有理由认为,张大某从村委会支出的自来水服务费并未全部用于向邢某某、高某某等人行贿。

其二张小某证言真实性存疑:

关于钱款如何给付高某某,供述自相矛盾:

张小某当庭陈述:好处费是分别给的邢某某、高某某二人。

张小某庭前供述:基本上都是给了姓邢的(小邢)的了,也有可能给过姓苏的,但次数很少,而且给姓苏的最多时也不超过3000元钱,绝大部分都给姓邢的了。

高某某前任工作人员系苏小某,也姓苏,不排除其证言中的苏姓工作人员并非高某某的合理可能

其证言对行贿的期间、行贿的数额等关键问题无法准确描述;

对行贿期间的证言明显与事实不符,邢某某、高某某均是在2007年开始负责某村自来水业务,故二人不可能在2005年开始接受其给予的好处费。

综上,二证人虽证实全部款项用于向上诉人行贿,但没有受贿方供述佐证;张大某、张小某证言承认部分款项由邢某某返还给二人,具体数额无法查实,故不能证实全部款项用于行贿。

3.上诉人高某某等人供述:不能证实某村支出的90余万元全部用于行贿。

邢某某供述:否认受贿,否认收到90余万元钱款;

高某某供述:承认受贿6万元左右,对其余款项并不知情;

崔某供述:承认受贿5万元左右,对其余款项并不知情。

4.张大某判决不能认定:

1)张大某判决是否生效目前还未可知,抗诉机关并未出示该判决文书;

2)张大某判决作出的依据,抗诉机关并未予以出示或说明;

3)张大某判决即便生效,如确有证据证实错误,仍不能作为定案依据。

参考民事证据规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第九条规定:“下列事实,当事人无需举证证明:

……

(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;
 (六)已为有效公证文书所证明的事实。
 前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。

在本案中,不能仅依据行贿人张大某判决认定上诉人的受贿数额,还应当结合本案证据,进行综合认定。

综上所述,本案行贿人证言、受贿人供述不能相互印证,书证、证人证言、被告人供述不能形成完整的证据链条。《刑事诉讼法》第53条之及刑事诉讼严格证明标准要求据以认定案件事实的证据必须达到确实、充满,并排除一切合理怀疑。因本案不能排除某村村委会委员张小某、张大某等人截留自来水服务费占为己有的合理可能,故一审判决从证据有疑有利于被告人原则认定本案受贿数额为29万元,认定事实清楚、适用法律准确,抗诉机关的抗诉请求不应予以支持。

抗诉机关认定上诉人高某某应对全部犯罪数额承担责任,于法无据。

1.根据邢某某供述及张大某、张小某证言,不构成共同犯罪,高某某仅对其实际收取的数额承担责任。

原审被告人邢某某供述:否认与上诉人高某某之间存在犯意联络,故不构成共同犯罪。

证人张小某、张大某证言:分别找邢某某、高某某帮忙,分别给二人好处费。

2.根据高某某、崔某供述,构成共同犯罪,因属从犯,仅对其实际收取的数额承担责任。

1)上诉人高某某系从犯:一审判决已经予以认定。

2)共同受贿案件的从犯仅对其实际收取的数额承担责任。

其一事实依据:

上诉人高某某并未组织、指挥邢某某、崔某受贿;

高某某对于邢某某受贿数额并不知情;

行贿人张大某、张小某的贿赂款明确是送给邢某某、高某某、崔某三人的;

邢某某给高某某的款项明确是送给高某某、崔某二人的,高某某对崔某受贿款项,仅仅经手转交给崔某。

高某某2013.7.31供述:邢某某知道我给崔某钱,而且邢某某怕我不给崔某钱,崔某也知道我给他的钱都是邢某某给的。

崔某2013.7.31供述:高某某给我的钱是某村村委会给邢某某的好处费,然后邢某某又通过高某某给我一部分好处费。

崔某2013.7.31、2013.9.9供述:在给钱之前和给钱过程中,邢某某、张大某都给我打过电话,希望我帮忙少抄数,让我帮忙。

其二法律依据:

《刑法》第二十六条“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条规定:两人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。第五条同时规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本规定第二条的规定处罚”从上述内容可以看出,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对共同受贿犯罪数额采取的认定原则是:除犯罪集团的首要分子和情节严重的主犯对总额负责以外,其他共同犯罪人应当以个人所得(或者称分赃数额)论处。

其三最高人民法院指导意见:

最高人民法院指导意见认为:对于共同受贿犯罪,被告人“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。但在难以区分主从犯的共同受贿案件中,行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人,且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的,依法按照被告人实际所得数额,并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。【参见最高人民法院《司法观点集成(第二版)》(刑事卷③),人民法院出版社出版,第1571页】

最高人民法院研究室《关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见》一文的观点同上述指导意见,该文章同时认为:如果具备如下特殊情况可以按照个人所得数额处罚行贿人的贿赂款分别或者明确送给多人,且按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的,依法按照被告人实际所得数额,并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。这种情形下的受贿犯罪确实有一定的特殊性,不完全适用于“部分实行全部责任”的共同犯罪理论。……“部分实行全部责任”理论,完全适用于盗窃、贪污等直接获取财物的犯罪,却并不能完全适用于受贿犯罪。因为,盗窃、贪污犯罪的危害后果主要体现在盗窃、贪污数额上;而受贿犯罪的危害后果却并非主要体现在受贿“数额”上,而是主要体现在利用职便为他人谋取的利益、造成国家的损失以及对国家工作人员职务廉洁性的损害等受贿“情节”上。……受贿数额并非受贿人利用职便为他人谋利的犯罪行为所必然导致的结果,或者起码不是犯罪的直接危害后果,故不完全适用“部分实行全部责任”原则。……在被动收受贿赂,且对他人受贿数额不明知,也不应当明知的情况下,仍然要求所有犯罪人均对其不明知的受贿数额承担全部刑事责任,确实情理不通。【参见最高人民法院研究室编著《司法研究与指导》2012年第2辑(总第2辑),人民法院出版社2012年版,第148-154页】

综上所述,鉴于本案能够区分主从犯,行贿人的贿赂款明确是送给多人,且高某某对邢某某的受贿数额根本不知情,故按照上诉人高某某实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应。

一审判决认定上诉人高某某对给付崔某的5万元款项承担责任,于法无据。

1.前已论述,上诉人高某某仅应当对其实际收取的款项承担责任。

2.一审判决显失公平:一审判决认定高某某、崔某同属从犯,却认定上诉人高某某对崔某的犯罪数额承担责任。

有证据证明,由于后期都是崔某负责验表收费,邢某某知道并明确告知高某某给崔某钱,崔某也知道这笔钱是某村通过邢某某给自己的,故高某某不应对其与崔某共同所得受贿数额承担责任。

第二部分:关于法律适用:一审判决适用法律错误,上诉人高某某不符合受贿罪主体构成要件,以非国家工作人员受贿罪对其定罪量刑较为适宜。

上诉人高某某不符合受贿罪主体构成要件,依法不构成受贿罪。

(一)一审判决认定高某某为“受国有公司委托管理国有财产的人员”,属认定事实不清,适用法律错误。

1.上诉人高某某并不属于受国有公司委托管理国有财产的人员。

其一上诉人高某某并未接受委托:

①无证据:上诉人高某某并未接受过某市自来水集团公司或其下属第四营销分公司委托。

②不符合委托情形:

“委托”应当是单位与个人之间作为平等主体而建立一种对单位财产进行经营、管理的法律关系的行为,通过签订委托协议,单位与个人就该单位的财产经营、管理确定相互的权利义务。接受委托管理、经营国有资产,实践中主要表现为承包经营、租赁经营国有公司、企业的形式,除此以外,还有基于临时聘用等原因对国有财产进行管理、经营的情况。

其二上诉人高某某并未经营、管理国有财产。

委托的内容是对国有财产的管理、经营,而不是普通意义上的“经手”。所谓经手,是对公共财物享有的领取、使用、支出等经营公共财物流转事务的权限。而管理,是指依其职务身份具有监守或保管国有资产的法定人员或委托人员行使职权的活动;经营,是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下,将国有资产投入市场,作为资本使其增值的商业活动,标志着对国有财物具有处分权,是管理活动的延伸。

本案上诉人高某某所从事的抄表收费工作仅仅是对公共财物的使用流转事务的权限,仅仅是经手而非管理或经营,无任何职权内容。

并未受委托管理自来水:客观上无法实施管理行为。

并未受委托管理自来水费:客观上仅是经手国有财产。

2010年以后,高某某不负责抄表后,更加谈不上受委托管理国有财产。

根据本案某市自来水集团第四营销分公司出具的高某某工作证明,高某某自2007年3月—2008年11月单独从事抄表工作,自2008年12月—2009年12月,带徒弟崔某从事验表收费工作,自2010年1月便不再负责抄表、收费工作。

2.即便认定上诉人为受国有公司委托管理国有财产的人员,亦不构成受贿罪。

《刑法》第三百八十二条【贪污罪】第一款规定的犯罪主体是国家工作人员,第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员

《刑法》第三百八十五条【受贿罪】规定的犯罪主体仅为国家工作人员。

可见,“受国有公司委托管理国有财产的人员”没有包含在“国家工作人员”的范畴之内,而是与“国家工作人员”并列为贪污罪所特有的一类犯罪主体,不能成为受贿罪犯罪主体。故即便认定上诉人高某某系“受国有公司委托管理国有财产的人员”,其亦不构成受贿罪。

(二)上诉人高某某主体身份也不属于国家工作人员。

《中华人民共和国刑法》第九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

1)上诉人高某某不属于国家机关工作人员。

2)上诉人高某某不属于在国有企业中从事公务的人员,其工作性质并非“从事公务”。

法律依据:最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项之规定,“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”

法理依据:“公务”与“劳务”有本质的区别。劳务活动主要包括两部分:其一直接从事物质资料生产的活动,其活动对象是各种生产资料,所处理的是人与自然的关系其二提供劳动服务的活动,也就是以自己的体力或技术知识为集体或个人提供某种服务,他们本身不直接参加物质资料的生产,也不从事管理事务。因此,在国有企业中的工作人员,并不都是刑法意义上的“国家工作人员”。如果不是从事公务,也不具备国家工作人员的身份。

事实依据:上诉人高某某为第四营销分公司营销员,其从事的抄表、收水费工作不具备任何职权内容,只是单纯的提供劳务行为,不具有组织、领导、监督、管理等职务因此上诉人高某某不属于在国有企业中从事公务的人员。

3)上诉人高某某不属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员。

4)上诉人高某某不属于其他依照法律从事公务的人员。

据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(2003]167号),刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:

1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;

2)依法履行审判职责的人民陪审员;

3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;

4)其他由法律授权从事公务的人员。

此类人员是在特定条件下依照法律行使国家管理职能的人员,其管理职能并不是其本身所固有的职责引起的。这部分人并不是专职从事公务的人员,他们的身份是多元的,只有在履行公务的时候才能行使相应职权。本案中,高某某显然不具有上述两点特征,故其不属于其他依法从事公务的人员。

综上,本案上诉人高某某既不属于受委托管理国有财产的人员也不属于国家工作人员,不符合受贿罪主体要件,故其行为不构成受贿罪。

上诉人高某某的行为依法构成非国家工作人员受贿罪。

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条,非国家工作人员受贿罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。 

如前所述,因上诉人高某某主体身份不属于国家工作人员,不符合受贿罪主体要件,故对其按照非国家工作人员受贿罪定罪量刑较为适宜。

第三部分:关于量刑

一审判决对上诉人高某某量刑过重,上诉人高某某具有诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节,一审判决未予充分考虑。

(一)上诉人高某某具有自首情节,依法应当对此从轻、减轻处罚。

根据《刑法》第六十七条之规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。

1.自动投案:

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)第一条规定,自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

根据上诉人当庭供述,2013年7月31日正值其放假期间,其接到单位领导电话通知其到单位,因此前同案被告人邢某某已经告知其某村村委会给好处费的事情已经案发,故上诉人已经认识到是司法机关找其调查本案事宜,仍主动到单位,并跟随某区人民检察院工作人员到检察院接受调查。

某市某区人民检察院出具的《询问通知书》显示,2013年7月31日,上诉人高某某被侦查机关以证人身份传唤到案。后上诉人高某某以证人身份制作了两份询问笔录。

以上证据显示上诉人高某某在意识到已经案发的情况下,在尚未受到讯问、未被采取强制措施时,应电话通知到单位,主动配合司法机关调查,主动将自己置于司法机关控制之下,故其行为符合自动投案之规定,应认定其行为属于自动投案。

2.如实供述:

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)第一条规定,如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。

上诉人高某某在以证人身份接受调查期间,所做的第一份询问笔录,就如实交代了自己收受贿赂款的犯罪事实,其后所做询问笔录、讯问笔录、亲笔供词中,亦对受贿犯罪事实供认不讳,符合如实供述之规定。

综上所述,上诉人高某某符合自首构成要件,依据《刑法》第六十七条之规定,应当认定其自首情节,并对其从轻、减轻处罚。

(二)上诉人高某某具有从犯情节,依法应当对从轻、减轻处罚。

本案中,上诉人邢某某主动找到高某某帮其一起为某村少交水费上诉人高某某作为抄表员其只负责抄表计数,并未实施换表、动表行为,也无索贿行为,其在共同犯罪中起辅助作用。

其一上诉人高某某并非犯意提起者。

其二上诉人高某某并非组织、策划、指挥者。

崔某系受邢某某、张大某指使:有证据证实被告人邢某某、某村村委会成员张大某联系崔某请求其为某村压用水量的行为。根据崔某供述,一审被告人邢某某曾嘱咐其为某村抄表时少计用水量,并承诺给好处费,某村村委会成员张大某也曾与之联系,利用其职务便利为某村节省水费支出。

其三上诉人高某某并非共同犯罪的主要实行者。

上诉人高某某并未参与行贿单位或行贿人协调、联系,且根据某市自来水集团第四营销分公司提供的高某某工作证明,证实高某某2010年以后不再负责验表收费工作。

其四未实施查表抄数以外的辅助行为。

其五实际获利较少。

综上,上诉人高某某系从犯,按照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定,对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

(三)上诉人高某某当庭自愿认罪。

根据《人民法院量刑指导意见(试行)》第七条之规定,对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。上诉人高某某当庭自愿认罪,并如实交代犯罪事实,可对其从轻处罚。

(四)上诉人高某某无任何前科劣迹,人身危险性较小。

上诉人高某某系初犯,此前无任何前科劣迹,一贯表现良好根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚”之规定,可酌情对其从轻处罚。

(五)上诉人高某某犯罪情节轻微,确有悔罪表现。

上诉人高某某自2007年接管某村水费业务至案发,七年多的时间实际收取贿赂金额仅有5万余元,虽损害了国家利益,但未采取拨表、换表等积极行为,且自2010年至案发已不负责抄表,以上均显示其犯罪情节相对轻微根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子,要依法从宽处理”之规定,可对其酌情从轻处罚。

(六)上诉人高某某在一审判决前已主动退缴全部赃款。

根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(法发[2009]13号)第四条“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别”之规定,上诉人高某某已退缴赃款,可对其从轻处罚。

一审判决量刑有失均衡:

1.与邢某某比较:邢某某受贿数额明显高于高某某。

一审判决认定邢某某系本案主犯,犯罪数额为29万余元,实际获利18万余元,且当庭拒不认罪,仅被判处有期徒刑七年,而上诉人高某某作为从犯、犯罪数额为11万余元,实际获利6万余元,且始终认罪悔罪,却被判处有期徒刑五年三个月,处罚显失公平。

2.与崔某比较:受贿数额相当,崔某从事抄表工作时间比高某某长。

根据本案某市自来水集团第四营销分公司出具工作证明,自2010年1月,上诉人高某某便不再负责抄表工作,此后均是崔某一人去验表收费,崔某利用其职务便利为某村压用水量时间长达三年零七个月(2010年1月—2013年7月),而高某某涉案期间仅从事抄表工作七个月(2009年5月—2010年1月)从工作时间上即可看出,崔某所起作用比上诉人高某某大,而两人受贿数额相当,但一审判决仅判处崔某二年五个月的有期徒刑并适用缓刑,对上诉人判处五年三个月,二人刑期相差悬殊,显失公平。

综上所述,辩护人认为一审判决对上诉人高某某主体身份认定不当,认定上诉人受贿犯罪数额有误,存在诸多认定事实不清、适用法律不当之处,对上诉人定罪不当、量刑过重,恳请二审法院查明案件事实,依法对上诉人高某某之行为作出公平、公正的评判。


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