受贿罪：是违纪经营，而非斡旋受贿；是经营行为所得，而非为他人谋取不正当利益。王增强主任针对本案依法提出“本案被告人乔某不构成受贿罪，应当无罪”的辩护意见。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

本案定性是否准确？

辩护人认为，本案被告人乔某不构成受贿罪，应当无罪。

在本案中，除了蔡某某在身份上属于国家工作人员以外，乔某、蔡某某的行为既没有利用“本人职权或地位形成的便利条件”，也没有“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。”而且，乔某、蔡某某二人与孙某某之间的财物往来也反映了他们之间正常的债权债务关系。因此，被告人乔某、被告人蔡某某的行为不符合（斡旋）受贿罪的法定特征，依法应认定为无罪。

三、起诉书指控的犯罪事实

被告人蔡某某为了帮助孙某某成功收购某集团下属公司的股权，伙同被告人乔某，先后以甲、乙公司的名义参与竞争，提交内容虚假的商业计划书，从而虚构了并不存在的竞争优势，妨害了其他竞争者的利益。蔡某某还利用本人职务、地位形成的便利条件，干扰其他国家工作人员，影响股权出让的决策过程。综上，被告人蔡某某、乔某使用不正当手段，为孙某某谋取收购某集团下属公司的股权，属于为他人谋取不正当利益。被告人乔某涉嫌构成受贿罪。

四、根据指控可能面临的刑罚

刑法第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

刑法第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

   如果公诉机关指控的犯罪事实成立，被告人可能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属的委托，从而成为被告人乔某的辩护人。王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验，为被告人出具了最有利于被告人的辩护方案，并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中，王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流，并时刻与被告人及其家属保持着动态联系。  

王增强主任针对本案依法提出“本案被告人乔某不构成受贿罪，应当无罪”的辩护意见。在整个法律服务过程中，王主任凭借其优质的法律服务展现了其超强的业务能力、极强的职业责任感与人性化的服务意识，获得了委托人的高度赞誉。

六、主要辩护意见

第一，关于（斡旋）受贿罪的认定。

《刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

由以上规定可知，斡旋受贿必须同时具备如下要件：其一，“国家工作人员”；其二，“利用本人职权或地位形成的便利条件”；其三，“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”；其四，“索取请托人财物或者收受请托人财物”。以上四个要件必须同时具备，才构成（斡旋）受贿罪。

而在本案中，除了蔡某某在身份上属于国家工作人员以外，乔某、蔡某某的行为既没有利用“本人职权或地位形成的便利条件”，也没有“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”。而且，乔某、蔡某某二人与孙某某之间的财物往来也反映了他们之间正常的债权债务关系。因此，被告人乔某、被告人蔡某某的行为不符合（斡旋）受贿罪的法定特征，依法应认定为无罪。

   第二，被告人乔某没有利用被告人蔡某某的职权或地位形成的便利条件为他人谋利。

（一）“利用职权或地位形成的便利条件”的法律规定和内涵。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号），“利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间，在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”

（二）被告人乔某并没有利用被告人蔡某某自己的职权或地位形成的便利条件。

首先，被告人蔡某某不符合“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的第一种情况：蔡某某在工作中没有较高的职位、也不拥有较为广泛的职权，更不可能对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响。实践中，符合这一类情况的人员一般都具有较高的职权和地位，行为人利用这一职权和地位对那些与自己没有直接隶属关系的人员施加影响。

而本案中，蔡某某至案发时任某机关主任科员，试想在某机关这样一个正省级单位中，一个正科级的工作人员根本没有发挥自己“职权”和“地位”的空间。

其次，被告人蔡某某不符合“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的第二种情况：蔡某某与所谓“被其利用的国家工作人员”之间不存在因工作联系而影响到对方的职务行为。

纵向的工作联系方面：某机关、某政府、某集团分别隶属于不同的系统。某机关从工作性质和职能上来讲，在某集团下属公司股权转让这一问题上没有直接的发言权，不能干预这一具体事务。而且，从蔡某某具体从事的的工作来看，其所在的文史资料委员会办公室，更是与国有企业股权改制没有任何关联。

横向的工作联系方面：蔡某某所在的某机关与某政府、某集团既不属于单位内的不同部门，也不属于相互之间有公务关系的不同部门、单位。因此，蔡某某与上述单位部分之间的工作人员也不可能产生横向的联系。

综上，某机关与某政府、某集团不是同一单位，所以蔡某某与荣某、孔某等人之间的关系不是同一单位内不同部门的国家工作人员的关系；从某机关的职能来看，某机关与某政府、某集团也并非上下级关系，某机关对某政府、某集团没有任何监督管理职能，所以他们之间关系也不是上下级单位，没有职务上的隶属、制约关系；从工作性质上来看，某机关与某政府、某集团在工作上无关，所以他们之间也不是有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系。

（三）检察机关认定蔡某某具有职权和地位形成的便利条件不符合法律规定。

本案检察机关在论证关于蔡某某、乔某是否利用了蔡某某本人职权或者地位形成的便利条件的问题时提出：“根据某机关办公厅出具的书面材料，被告人蔡某某先后为某机关领导担任具有一定秘书职能的联络人职务，所以蔡某某是具有职权或者地位形成的便利条件的。”这一评判于法无据。

蔡某某担任上述市某机关领导秘书的时间分别发生在1993年至1998年和1998年至2003年，在这以后的2003年至2006年，蔡某某挂职离岗经商，2006年9月之后继续在某机关工作并不再担任上述领导的秘书，本案发生在2008年。

由此可见，一方面，案发前后，蔡某某已不再履行市某机关领导秘书职责；另一方面，蔡某某担任秘书期间提供工作服务的上述领导早已退休离职，不再担任领导职务。那么蔡某某又如何能够具有这样的职权和地位形成的便利条件呢？退一步讲，即便上述领导仍然在职，也不能认定蔡某某具备了职权和地位形成的便利条件。很显然，此时情况下，蔡某某并不是利用了自己的职权和地位形成的便利条件，而是利用了他人的职权和地位形成的便利条件。

所以说，检察机关认为因为蔡某某曾经为市某机关领导担任过秘书，所以就具有了职权和地位形成的便利条件，这种说法既与法律规定不符，在客观上也不可能成立。

第三，被告人乔某没有在被告人蔡某某的帮助下通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，这也是本案被告人乔某的行为不构成受贿罪最重要的一点理由。

（一）本案中不存在任何的不正当利益。

根据1999年3月14日高法、高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（高检会（1999）1号）规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”

本案中由孙某某出资1153万元，蔡某某以个人名义在某省产权交易中心对某集团下属公司有限公司出让的40%股权成功摘牌。蔡某某成功摘牌是通过公开竞价的方式取得股权，这一行为不违反任何法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。在整个股权公开招标过程中，没有发现任何领导违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定为蔡某某提供帮助或者方便条件，这一过程没有体现出任何程序违法。某集团下属公司股权改制得到了国资委的认可也证明了蔡某某接受委托所谋取的利益不是不正当利益。

退一步讲，即使认可本案中存在不正当利益。根据孙某某的证言，作为请托人的他明知乔某、蔡某某二人是通过向他人斡旋谋取不正当利益，仍然给予资金支持。那么依据《刑法》第393条的规定，孙某某应该也同时因为谋取不正当的利益而成为行贿人，被追究刑事责任，但是公诉机关并没有把孙某某做为行贿人予以追究，这也从另外一个侧面反映了该案当中没有不正当利益的存在。

（二）被告人乔某没有伙同蔡某某实施通过其他国家工作人员职务为孙某某谋取不正当利益的行为。

关于“不正当利益”，本案检察机关在论证这一问题时指出，“本案中被告人蔡某某为了帮助孙某某成功收购某集团下属公司的股权，伙同被告人乔某，先后以甲、乙公司的名义参与竞争，提交内容虚假的商业计划书，从而虚构了并不存在的竞争优势，妨害了其他竞争者的利益。蔡某某还利用本人职务、地位形成的便利条件，干扰其他国家工作人员，影响股权出让的决策过程。综上，被告人蔡某某、乔某使用不正当手段，为孙某某谋取收购某集团下属公司的股权，属于为他人谋取不正当利益。”

上述认定表现为两个方面：一是提交内容虚假的商业计划书，虚构竞争优势，妨害其他竞争者利益；二是干扰其他国家工作人员，影响股权出让的决策过程。这两方面均没有准确地反映案件的实际情况，属于错误认定。

1.被告人乔某、被告人蔡某某并没有虚构竞争优势，妨害其他竞争者利益。

本案检察机关在向某集团党委书记孔某、某集团有限公司资产管理部经理高某、原某集团有限公司资产管理部部长学某某等某集团负责本次某集团下属公司股权转让人员询问情况时，上述人员均表示在某集团下属公司股权转让过程中，均没有任何徇私的情况，都是本着公平、公正、公开的原则进行操作，这些人员均没有收受蔡某某的财物或者损害其他竞标人的合法权益。其中某省某集团有限公司党委书记孔某还详细向办案人员分析了参与竞标的5家企业的情况以及任、肖二人参加竞标的优势。

以上证言均证实，在参与竞标的企业中，只有蔡某某、乔某代表的企业整体比较完善，符合某集团和某市股权转让的意向。

2.提交商业计划书的行为与本案斡旋受贿罪没有必然的因果联系。

首先，蔡某某、乔某为股权收购而提交的商业计划书的“虚假性”，没有确定的证明。

其次，本案中的商业计划书并非是由蔡某某、乔某二人制作，早在一审调查阶段，孙某某在笔录中就认可该商业计划书是自己委托中介机构制作的，蔡某某、乔某并没有参与制作。

再次，本案中，商业计划书的“虚假性”与蔡某某竞得某集团下属公司股权之间没有必然的因果联系。

事实证明，蔡某某是通过实际支付1153万元获得某集团下属公司40%股权的，这一行为证明蔡某某、乔某已经通过实际行动履行了参与竞标过程中的承诺，这是至关重要的，商业计划书合理与否不能掩盖实际支付资金的事实。其他几家竞标企业之所以没有实质参与，无非是因为资产问题、债权债务问题、企业安置问题等等，归根结底还是资金的问题。不愿意支付这笔资金接受这样一个企业，而蔡某某、乔某代表的竞买人做到了。因此，不能说是蔡某某、乔某的竞买妨害了其他竞争者，而是其他竞争者根本就无意实质竞标；是他们主动退出，而不是受排挤而退出。

第四，本案中商业计划书的“虚假性”与斡旋受贿罪的成立同样没有必然的因果联系。

公诉方提出的证人邱某的证言，用以证实某市和某集团并没有真心实意的与邱某展开股权收购谈判，而是在内定蔡某某以后对其敷衍行事。辩护人认为，这一认定是没有事实根据的。首先，无论是某市的领导，还是某集团的相关领导人员，均未明确表示过内定蔡某某为股权继受者，同时上述某省某集团有限公司党委书记孔某的证言也证实邱某团队的劣势是“对某集团下属公司的债权债务不认可”。因为国有企业大多有沉重的社会负担，在股权改制过程中并不是单单具备股权出让资金就可以参与收购，还要担负起企业的债务、职工安置等一系列问题。这也说明，邱某并不符合某集团下属公司股权改制的条件要求。这一点也并非是由所谓虚假的商业计划书所导致的。

应当说，本案商业计划书的虚假性所反映出来的对商业利益与经济秩序的侵犯与（斡旋）受贿罪所反映出的对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯是没有直接因果联系的。

3.被告人乔某并没有利用蔡某某职务、地位形成的便利条件，干扰其他国家工作人员，影响股权出让的决策过程。

检察机关认定：“被告人蔡某某先后为市某机关领导担任具有一定秘书职能的联络人职务，所以蔡某某是具有职权或地位形成的便利条件的。”该认定只是表明蔡某某具有职权或地位形成的便利条件，并没有进一步证明，蔡某某具体是如何利用其职权或地位形成的便利条件，以及蔡某某又是利用了哪些国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。根据现有证据，可能在收购某集团下属公司这一问题上提供帮助的几位具有领导职务的国家工作人员均表示未向蔡某某提供过帮助。

第四，检察机关对于乔某、蔡某某收受孙某某给付钱财行为性质的认定是错误的。

1.被告人乔某、被告人蔡某某与孙某某之间是合作的关系。

一审法院审理期间，被告人乔某及被告人蔡某某就向法院提交了能够证明和孙某某之间存在合作关系的一系列证据。

（1）2007年3月7日，甲方孙某某与乙方乔某签订的《合作协议》。该协议也是任、肖二人与孙某某之间合作的开始。双方合作的内容是某省的地产项目，为该项目，乔某投入了176万现金。

（2）2007年5月28日，甲方孙某某与乙方乔某签订的《股权转让协议》，该协议规定，甲方将其持有的某省某公司90%的股权转让给乙方。

（3）被告人乔某与孙某某合作在香港成立公司的登记材料，证实乔某和孙某某在香港合作开办公司，这家公司同时也是向某集团提出申请并获得某集团许可的受让某集团下属公司股份的公司；以此还可以证明被告人乔某与孙某某实际上就是合作的关系。

2.被告人乔某、被告人蔡某某与孙某某之间在合作过程中产生了债权债务关系。

（1）2007年5月28日，被告人乔某因资金周转问题向孙某某借款60万元的《借条》，以及2008年11月30日的《收条》。

该两项证据反映了被告人乔某、被告人蔡某某与孙某某之间的正常债权债务往来。

（2）2007年7月至2007年12月，被告人乔某、被告人蔡某某代孙某某垫付的各项费用的银行转账凭证。

被告人乔某在第一次庭审供述：“被告2（指被告人乔某）：我跟她有400多万元的经济往来，因为他的钱过不去，他让我先帮他垫，然后他再还给我。30万元是2008年11月份他给我们30万元，我们垫付了一些收购酒厂的费用。40万元有我帮他刷卡的费用，办理移民的费用等。”除此以外，孙某某担任某会长一职，按照章程也需要缴纳费用，为了双方的合作项目，被告人乔某为孙某某在时代杂志多次刊登广告，孙某某答应被告人给其劳务费20万元。所有这些费用都由被告人为孙某某垫付或者孙某某拖欠未还。

（3）被告人蔡某某接受孙某某委托代收、持有、处置某集团下属公司股权的《委托协议》。

该委托协议载明：“甲方（孙某某）委托乙方（蔡某某）代为收购某集团下属公司有限公司股权事宜。”“第三条，甲方的权利和义务：3.在乙方代为收购、持股及转股期间，因此产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的投资项目的律师费、审计费、资产评估分等）均由甲方承担。”该《协议》明确载明，甲方（孙某某）委托乙方（蔡某某）代为收购股权所产生的有关费用均由甲方负担。

3.基于受委托收购某集团下属公司股权，被告人乔某与被告人蔡某某进行了充分的准备。

被告人乔某、被告人蔡某某多次供述，接受孙某某收购股权的委托以后在前期准备方面付出了大量的人力、物力和财力，为收购股权做好了充分的准备。

（1）被告人乔某和孙某某将在香港共同创立的公司改为香港某集团下属公司，准备收购某集团下属公司的股份；其后，又把香港某集团下属公司改为乙。其中，被告人乔某占乙公司10%的股份。最后，以乙的名义参与收购。

（2）被告人乔某在第一次庭审时供述：“公：在收购某集团下属公司期间你做了什么工作？被2（指被告人乔某）：我和第一被告、孙某某到湖北、四川考察，费用是我们三个人出的。”

（3）某集团有限公司党委书记孔某证实：“我们考察了这个公司的资信证明，蔡某某提交了一家香港银行出具的3000万人民币资信证明，还考察了他们的管理团队，蔡某某带来了湖北省魏经理，还有销售总监，我们小组和这几个人都谈了。”

4.承诺书中载明的“130万元”并非是被告人乔某和被告人蔡某某向孙某某强行索要，而是基于双方的合作关系以及委托收购股权而产生的合理费用。

（1）《承诺书》无论形式还是内容，都体现出平等性和公正性，并且与双方先前签订的《委托协议》都是一致的。

首先，《承诺书》载明“蔡某某、乔某与股东孙某某以某公司的名义收购某集团下属公司股权分二期运作”。这一表述完全符合事实。根据某公司的证明，可以明确蔡某某、乔某、孙某某三人都是某公司的股东；乔某与孙某某二人先后以香港某集团下属公司以及某公司名义申请收购某集团下属公司的股权；某集团有限公司证实某集团下属公司的股权转让分为两期运作。

其次，《承诺书》载明“一期40%已结束，由孙某某按股份比例还给任、肖各种费用及劳务费120万元。”这一表述与《委托协议》中“在乙方代为收购、持股及转股期间，因此产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的投资项目的律师费、审计费、资产评估分等）均由甲方承担。”前已述及，乔某、蔡某某在准备收购某集团下属公司过程中已经支付了部分费用，因此，孙某某向任、肖二人支付费用是履行《委托协议》的体现。

第三，《承诺书》载明“由于股权变更，由任、肖向董事会提出变更，由孙某某接任副董事长兼总经理。”这一内容体现了乔某、蔡某某二人在成功收购部分股权以后切实履行了《委托协议》的内容。

第四，《承诺书》载明“一期股权任、肖占10%，不承担债权债务，同时追加投资同样享有权益。”这一内容在此前的2008年11月20日《声明书》中已经有所体现，即“2008年11月20日，蔡某某以自然人身份分两期参与某集团下属公司注资转让，一期40%，二期43%，计2800余万元，孙某某占总投资的90%，蔡某某、乔某占10%。”

第五，从形式上来看，该《承诺书》经由孙某某、蔡某某签字确认，没有任何不公正的内容以及孙某某受到胁迫的体现。

（2）孙某某关于《承诺书》的证言是不真实的。

孙某某陈述“乔某说让我给钱，说在2007年5月28日我借给乔某的60万元私人借款不还了。”以及证人于某宝陈述“90万元是孙某某和我提到的已经给的30万元和孙某某不要的60万元借款”，这是不正确的。

2008年11月30日孙某某写给乔某的《收条》记载，“今收到乔某还款陆拾万元整。”已经清楚地证明乔某已经把60万元还给了孙某某。不存在60万元不还以及索要贿赂的情形。

关于本案股权转让事宜，乔某、蔡某某与孙某某之间还有一场民事诉讼。2009年3月6日，某省中级人民法院公开开庭审理了原告孙某某与被告蔡某某委托合同纠纷一案。其中举证质证阶段，原告孙某某对于被告提交的2008年11月30日的《收条》发表了如下质证意见：“关于证据3，实际上是支付了60万，和我们提供的借条抵平了。”由此可以看出，孙某某对于蔡某某、乔某已经归还2007年5月28日60万元借款是表示认可的。根本就不存在孙某某在检察院对其询问时所陈述的“蔡某某、乔某是借受委托转让股权之际对60万元债务不予归还”的情况。

以上这些内容足以说明被告人乔某、蔡某某与孙某某之间在合作过程中存在大量的债权债务纠纷。在成功收购某集团下属公司一期股份以后，由于双方产生矛盾，遂决定对以前的债权债务纠纷做一了断，所以出现了2008年12月1日的《承诺书》。因此，《承诺书》中所载明的“孙某某还给任、肖各种费用及劳务费”，就包括了此前双方合作过程中所产生的应当由孙某某支付的各项费用总和。该项费用并不仅针对某集团下属公司股份收购这一件事，也绝非是受贿款的性质。

综上所述，被告人乔某的行为不符合刑法关于斡旋受贿罪的规定，依照罪刑法定原则，检察机关判决事实认定不清，证据不足，导致定性错误，被告人应属无罪。