职务侵占罪：被控贪污罪，辩护人依法提出定性不当的辩护意见，最终法院采纳该辩护意见，以职务侵占罪判处被告人赵某某一年有期徒刑、缓期一年执行。

本站讯

被告人赵某某因涉嫌贪污罪被检察机关拘留、逮捕，其家属在了解事态的严重性后，来到以刑事辩护专长的天津得安律师事务所，寻求王增强主任的帮助。王增强主任介入本案后，通过查阅卷宗材料、会见被告人、分析案情，认为赵某某的行为不符合贪污罪的主体身份，不具有贪污罪的主观要件，更不符合贪污罪的客观要件，并当庭发表了被告人不构成贪污罪的意见。人民法院采纳了王主任有关被告人不构成贪污罪的辩护意见，以职务侵占罪从轻判处被告人赵某某一年有期徒刑、缓期一年执行。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

被告人赵某某的行为是否符合贪污罪的构成要件？

辩护人认为，被告人赵某某的主体身份、主观罪过以及客观行为都不符合贪污罪的构成要件，不应构成贪污罪。

三、起诉书指控的犯罪事实

起诉书指控被告人赵某某于1998年10月被某国有企业化学总公司聘任为某集体企业工厂的副厂长。2003年7月至2007年6月间，赵某某受某厂委派，兼任下属的集体企业某技术开发公司的经理。在此期间，被告人赵某某利用担任某技术开发公司经理的职务便利，伙同该公司会计刘某、出纳张某，擅自在该技术开发公司设立账外账。2006年12月至2007年6月间，被告人赵某某伙同上述二人，多次巧立名目，以发放奖金、销售提成及技术推广费等名义，累计将帐外款31500元私分。其中被告人赵某某得款9700元，均用于个人日常生活消费。2007年7月间，被告人赵某某主动向某厂领导交代了其侵吞公款的事实，并退缴了赃款。

四、根据指控可能面临的刑罚

《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第三项规定，个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。

本案中，如检察院指控被告人伙同刘某、张某共同贪污31500元，其个人得款9700元的事实成立。根据上述法律规定，被告人可能被判处一年以上七年以下的刑罚。

五、律师点评

本案被告人赵某某被指控为贪污罪，从犯罪构成的角度分析，检方指控不能成立。贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案中的被告人赵某某由国有公司委派到集体企业从事管理工作的身份是国家工作人员，而由该集体企业再委托其管理另一集体企业的身份则是非国家工作人员。本案被告人在实施侵吞公司款物的过程中，所依赖的正是其作为集体企业委派到集体企业的非国家工作人员身份，因此被告人赵某某不具备贪污罪的主体资格。

在复杂的案情中分析出这个关键性问题，需要的是辩护人对法律知识的熟练掌握以及严谨缜密的法律思维。王增强主任的精彩辩护更是赢得了当事人及家属的肯定和赞誉。

六、主要辩护意见

第一， 犯罪嫌疑人赵某某不具备贪污罪的主体资格。

起诉书认定被告人赵某某系国有公司委派到非国有企业从事公务的人员，辩护人对此持有异议。

某精细化工有限公司（以下简称某公司）、某化工厂（以下简称某工厂）、某技术开发公司（以下简称某技术公司）的企业法人营业执照显示：某公司的经济性质为国有公司，而某工厂与某技术公司的经济性质均为集体企业。由于企业性质不同，导致犯罪嫌疑人赵某某的身份不同，其行为的性质亦产生差异：

（一）犯罪嫌疑人赵某某只有涉嫌贪污某工厂财物时，才具备贪污罪的主体资格，但其并未涉嫌贪污某工厂的财物。

犯罪嫌疑人赵某某于1998年10月被某公司聘为某工厂副厂长，辩护人并不否认其属于《刑法》第九十三条规定的“国有公司、企业委派到非国有公司、企业，从事公务的人员。”如其非法占有某工厂的财物，其无疑具备贪污罪的主体资格，此点亦是反贪局认定犯罪嫌疑人赵某某构成贪污罪的关键。然而，本案的特殊性在于犯罪嫌疑人所涉嫌贪污的财物并非某工厂所有，而是某技术公司的财产（某技术公司系财务独立核算的公司法人），其行为的性质亦因此发生巨大变化。

（二）因犯罪嫌疑人赵某某涉嫌贪污某技术公司之财物，故其不具备贪污罪的主体资格。

如前所述，某技术公司是集体企业，而犯罪嫌疑人赵某某是受某工厂委派兼任某技术公司经理，那么其相对于某技术公司就属于集体企业委派到集体企业的人员，显然不属于《刑法》第九十三条、第三百八十二条规定的贪污罪的主体。可见，即便犯罪嫌疑人赵某某非法占有某技术公司的财产，其亦不具备贪污罪的主体资格，更何况其并未非法占有涉案财物。

第二，犯罪嫌疑人赵某某不具备贪污罪的主观要件。

依照《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪的行为人在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。本案犯罪嫌疑人赵某某不仅不具备贪污罪的主体资格，亦缺乏主观故意。

（一）犯罪嫌疑人赵某某获取涉案款项的行为未违反上级公司的相关规章制度。

据犯罪嫌疑人赵某某反映，反贪局认定其贪污罪的关键依据在于天津有机化学工业总公司于2001年制定的《关于2001年对企业经营者实行岗位工资的管理办法》【津有机宗[2001]第1号】（以下简称《办法》），该《办法》确定了企业经营者“兼职不得兼薪”的原则，那么犯罪嫌疑人赵某某的行为是否违反了《办法》的相关规定呢？答案显然是否定的。

  《办法》明确规定：“经营者收入由总公司负责考核发放或奖罚，在本单位不许领取任何名目的津贴、补贴、奖金、加班费（午餐、值班、保健费除外）”、“各单位的党政副职，原则上可按经营者实际工资60%-80%掌握”。可见，《办法》的适用对象仅限于收入由天津有机化学工业总公司发放的经营者，而非经营者的副职。本案犯罪嫌疑人的工资一向由某工厂发放，其亦属于某工厂经营者—马某某厂长的副职，故其不属于《办法》禁止“兼职兼薪”的经营者，其从某技术公司领取加班费、奖金等项收入亦不违背《办法》规定。

（二）犯罪嫌疑人赵某某领取涉案款项的行为亦未违背任职公司的规章制度。

根据犯罪嫌疑人赵某某反映，不论是某工厂，抑或是某技术公司，均未有相关规章制度限制其领取加班费、业务奖金等项收入。故其在工作强度倍增、企业业绩增长的情况下，与公司其他员工一同领取相应加班费、奖金的行为未违背任职公司的规章制度。

（三）犯罪嫌疑人赵某某任某技术公司经理后，企业业绩增长迅速，工作强度亦不断增大，故其有正当理由领取相应补贴、奖金等收入。

据某工厂提供的资料，本案犯罪嫌疑人赵某某自2003年7月兼任某技术技术开发公司经理以来，带领某技术公司技术人员、管理人员通过新产品的开发、推广，使某技术公司在生产、销售、产值、产量等各方面上了新台阶，使某技术公司产值达1368.45万元，销售额达到1167.82万元，上交利税49.20万元，实现利润38.94万元，并向某工厂上交管理费15.95万元，支付某工厂返聘人员工资12.95万元，各项指标均比赵某某任经理前增加数倍，而此种业绩的背后是犯罪嫌疑人赵某某及某技术公司员工的艰辛努力。

由于本案犯罪嫌疑人赵某某担任某技术公司经理的同时，还担任某工厂副厂长，负责该厂生产和动力工作，故其工作强度要远远大于某工厂的其他领导干部。那么其在某技术公司领取与普通员工一样的加班费（某技术公司财务帐上列为工资）、补贴、业务奖金等款项完全是合情合理的，根本无须产生非法占有的目的。

（四）犯罪嫌疑人赵某某曾就领取奖金一事征得某工厂厂长马某某的口头同意。

根据犯罪嫌疑人赵某某反映，其在某技术公司领取奖金前，曾口头请示某工厂厂长马某某。马某某明确表示：“公司效益好可以拿，自己掌握好奖金的分配方案。（马某某予以证实）”可见犯罪嫌人赵某某是在向主管领导请示后才领取相应的奖金收入，故其显然不具备非法占有的目的。

   基于上述分析，本案犯罪嫌疑人赵某某领取涉案款项的行为并未违反上级单位和任职公司的规章制度，其是在公司业绩不断增长、工作强度不断增加的情况下，经请示主管领导后领取了涉案款项。可见其完全将领取涉案款项的行为视为理所当然的收益，并未产生任何非法占有目的。

第三，犯罪嫌疑人赵某某之犯罪行为不符合备贪污罪的客观要件。

根据某技术公司2003年至2007年度职工收入明细，犯罪嫌疑人从某技术化工厂所得每一笔收入均明确载于公司财务帐簿，且其每月所领取每项收入均未超过某技术公司的其他管理人员，甚至少于某技术公司的一般员工。可见，其完全是按照某技术公司的财务制度，公开领取涉案款项，并未实施任何利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，故其行为不符合《刑法》第三百八十二条之规定的贪污罪的客观要件。

综上所述，本案犯罪嫌疑人赵某某既不具有贪污某技术公司财物的主体资格，亦不具备贪污罪的主观故意，更未实施任何利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有某技术公司财物的行为，故其行为显然不符合贪污罪的主、客观要件，不构成贪污罪。据此，辩护人恳请贵院审慎考虑上述法律意见，撤销对犯罪嫌疑人赵某某的指控，以体现我国刑法罪刑法定原则。