职务侵占罪：王增强主任依法为肖某某职务侵占案出具无罪法律意见书。

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   日前，王增强主任接受涉嫌职务侵占罪被告人肖某某之亲属委托，为其提供法律帮助，并依法向公安某分局出具法律意见书。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、主要辩护意见

第一，肖某某不具备职务侵占犯罪的主体资格，不应以职务侵占罪追究其刑事责任。

  依据《刑法》第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产”，职务侵占罪犯罪对象的限制性、犯罪主体的特殊性，决定了职务侵占罪犯罪主体不仅要具有“公司、企业或者其他单位的人员”身份，而且犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物，这两者缺少任何一个构成要素，即使是行为人利用职务上的便利，将公私财物非法据为己有，也不构成职务侵占罪。本案犯罪嫌疑人肖某某虽涉嫌侵占天津市某房地产公司的财产，但其并非某房地产公司的人员，亦非某房地产公司控股股东小川公司人员，其所侵占的财产也就不属“本单位财务”，故肖某某不具备职务侵占罪的主体资格。

（一）肖某某并非某房地产公司的控股股东小川公司员工。

1.肖某某与小川公司仅是平等主体之间的委托代理关系。

   2002年8月6日，小川公司出具《法人代表委托书》，全权委托王某、肖某某二人行使该公司在某房地产公司的股东权利，并办理有关事宜。由此，肖某某、王某与小川公司产生委托代理关系，肖某某在受托权限范围内应以委托人小川公司的名义处理受托事宜，其行为之后果亦直接归属于委托人小川公司。那么肖某某是否因此成为小川公司人员呢？答案当然是否定的。虽然肖某某受小川公司委托，代表小川公司处理该公司授权的事务，从表面上看具有了委托人小川公司人员的身份，但委托代理关系是平等主体之间的民事法律关系，委托人小川公司和受托人肖某某不存在管理与被管理的从属关系，并不能因此认定肖某某具有了小川公司人员身份。

  2.肖某某与小川公司不存在形式上及实质上的劳动关系。

   肖某某与小川公司虽存在委托代理关系，但委托书并非劳动合同，其与小川公司形成劳动关系还必须在形式上签订劳动合同，在实质上享受小川公司在职职工的待遇。然肖某某与小川公司并未签订任何形式的劳动合同，其亦不从小川公司领取任何劳动报酬，不享受任何某房地产公司在职员工待遇。故肖某某无论在形式上还是实质上均非小川公司员工。

 （二）肖某某亦非天津市某房地产公司人员。

  1.肖某某与某房地产公司不存在劳动关系

   如前所述，职务侵占罪的主体必须是“公司、企业或者其他单位的人员”，而究竟何为“公司企业和其他单位的人员”？刑法未有明确规定，也未有相关司法解释予以确定。考虑到刑法之罪行法定原则，刑法所指的“公司、企业或者其他单位的人员”应作限制性的解释和理解，这种人员仅指与公司、企业或其他单位签订书面劳动合同的人员。而根据现有证据材料，犯罪嫌疑人肖某某并未与某房地产公司签订任何形式劳动合同，故其与某房地产公司不存在劳动关系，不属于某房地产公司的人员。

  2.肖某某不享受某房地产公司在职员工待遇。

  如前所述，肖某某与某房地产公司未签订任何形式的劳动合同，从形式上看，肖某某不属于某房地产公司的员工。那么在实质上肖某某是否具有某房地产公司人员身份呢？答案当然亦是否定的。没有劳动合同，那么认定其是否是某房地产公司员工的一个重要表现就在于肖某某是否从某房地产公司领取报酬，享受单位在职员工待遇。据我们了解，肖某某未从某房地产公司领取相应劳动报酬，其也不享受任何某房地产公司在职员工待遇，双方亦从未就肖某某的待遇问题达成任何协议。故肖某某不仅在形式上不属于某房地产公司员工，在实质上亦不属于某房地产公司员工。

  3.肖某某并未因小川公司委托而具有某房地产公司人员身份。

  如前所述，小川公司委托王某、肖某某行使该公司在某房地产公司的全部股东权利，那么肖某某是否因此成为某房地产公司员工呢？答案依然是否定的。

  其一，某房地产公司在人事方面独立于控股股东小川公司。

  小川公司虽持有某房地产公司百分之九十五的股份，但某房地产公司毕竟是独立于小川公司的企业法人，其在人事、财务等诸多方面独立于小川公司。即便是小川公司人员也不能当然成为某房地产公司人员，何况肖某某仅受小川公司委托，代表小川公司行使在某房地产公司的股东权利，其更不能因小川公司的委托而成为某房地产公司人员。

  其二，肖某某行为之后果由小川公司承担。

  根据我国民法规定，企业法人工作人员的职务行为由该企业法人承担责任，如果肖某某是某房地产公司工作人员，其行为的后果亦应该由某房地产公司承担。但由于肖某某与小川公司间存在委托代理关系，肖某某行为的一切后果均由小川公司承担，而非某房地产公司承担。据此，亦可认定肖某某不具有某房地产公司人员身份。

  4.王某所出具的委托书不具有法律效力，亦不能使肖某某具备某房地产公司人员身份。

  王某于2002年8月9日出具《委托书》，委托肖某某全权代表小川公司及其本人行使在某房地产公司的股东权利，那么肖某某是否因某房地产公司副董事长王某的委托行为而成为某房地产公司人员呢？答案当然亦是否定的。由于小川公司已于2002年8月6日委托王某、肖某某全权代表该公司行使在某房地产公司的股东权利，那么王某亦与小川公司形成委托代理关系，其委托肖某某全权代表小川公司及其本人行使在某房地产公司的股东权利的行为属于转委托行为。依照《民法通则》第六十八条之规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应该事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。而王某之转委托行为既未在事前取得委托人小川公司的书面同意，亦未在事后及时征得小川公司的书面同意，更非在紧急情况下转托他人，故其转托行为不具有法律效力，肖某某亦不能因其无效的转委托行为而成为某房地产公司人员。

  综上所述，犯罪嫌疑热肖某某虽然涉嫌侵占某房地产公司财产，但由于其并非某房地产公司人员，亦非某房地产公司控股股东小川公司人员，其不具备职务侵占罪的主体资格，故不应以职务侵占罪追究其刑事责任。

   第二，肖某某之行为符合侵占罪的犯罪构成要件。

  如前所述，肖某某不具备职务侵占罪的主体资格，那么其侵占某房地产公司财产的行为应该如何定性呢？我们认为肖某某之行为符合侵占罪的构成要件。

1.肖某某侵占某房地产公司财产的行为符合侵占罪的客体要件。

  依照《刑法》第270条之规定，所谓侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。可见，本罪所侵害的客体是他人财物的所有权，犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。如前所述，肖某某并非某房地产公司人员，那么其侵占某房地产公司的财物就并非侵占本单位的财务，而是侵占了他人所有的财物。其犯罪对象正是基于小川公司的委托，由某房地产公司交由其管理、保管的财产。可见，肖某某的犯罪行为符合侵占罪的客体要件。

  2.肖某某侵占某房地产公司财产的行为符合侵占罪的客观要件。

  依照《刑法》第270条之规定，本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。可见通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物，是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。本案犯罪嫌疑人肖某某基于小川公司的委托，代为管理、保管某房地产公司的财产。可见，肖某某虽将所保管的财产据为己有，但其是通过合法手段取得对所侵占财产的占有，故其行为符合侵占罪的客观要件。

3.肖某某具备侵占犯罪的主体资格。

  侵占犯罪的主体是一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，本案犯罪嫌疑人肖某某无疑具备侵占犯罪的主体资格。

  第三，侵占罪属于自诉案件，应由受害人直接向人民法院提起诉讼。

   依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条：“人民法院直接受理的自诉案件包括：（一）告诉才处理的案件：4、侵占案”，可见侵占案属于告诉才处理的自诉案件，应该有受害人直接向人民法院提起诉讼，没有受害人的告诉，就不能启动诉讼程序。如前所述，本案犯罪嫌疑人肖某某的行为符合侵占罪的构成要件，应该由被害人自行向人民法院提起诉讼。

  综上所述，由于肖某某并非某房地产公司员工，被其侵占财产的亦非“本单位财产”，故其不具备职务侵占犯罪的主体资格，其行为更符合侵占罪的构成要件。恳请贵局充分考虑上述法律意见，并予采纳，以体现刑法之罪行法定原则。