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职务侵占罪:国家出资企业管理人员不必然系在国有单位从事公务的人员,仅能构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:633

本站讯

 日前,某人民法院就被告人李某涉嫌贪污罪、受贿罪一案作出一审判决,采纳了辩护律师王增强的有关李某并非国家工作人员不具备贪污、受贿罪主体身份辩护意见,判决被告人李某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。

李某因涉嫌受贿罪、贪污罪被检察机关提起公诉,如果指控罪名成立,根据刑法第382、383、385条之规定,其所涉嫌贪污罪依法将被处以五年以上有期徒刑所涉受贿罪,依法将被处以十年以上有期徒刑。李某亲属慕名委托王增强主任担任辩护人。介入此案后,王增强主任及时会见案件当事人并查阅全案卷宗,对此案进行详细分析,发现本案部分事实不清、证据不足李某虽在国家出资企业担任管理人员,但其并非在国有单位从事公务的人员,不属于刑法意义上的国家工作人员,不具备贪污、受贿罪的主体资格,依法不能构成贪污和受贿罪。审理本案的合议庭在充分考虑王增强律师辩护意见的基础上,作出上述判决。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:18622761981;微信号:18622761981

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

被告人李某是否是刑法意义上的国家工作人员身份?

由于李某是否具有国家工作人员身份,直接关系到是否构成贪污罪和受贿罪,因而辩护人敏锐地把握到这一争议焦点并进行深入分析。辩护人认为,本案被告人李某并不具有国家工作人员身份。李某所在某厂改制后的性质变更为非国有公司,其身份也变更为非国有公司工作人员,其主体身份不符合贪污罪和受贿罪的主体要件,依法不构成贪污罪和受贿罪。

三、起诉书指控的犯罪事实

   被告人李某将单位资金非法占为己有,并且收受他人贿赂为他人谋取非法利益,其行为已经构成贪污罪和受贿罪,应当数罪并罚。

四、根据指控可能面临的刑罚

刑法第三百八十三条规定,对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。因而,如果检察机关指控的犯罪事实成立,被告人李某可能会因为犯有贪污罪而面临五年有期徒刑的刑罚。

受贿罪的处罚参照的亦是上述刑法第三百八十三条的规定。如果检察机关指控的犯罪事实成立,则被告人李某可能会因为犯有受贿罪而面临十年以上有期徒刑的刑罚。

依据刑法第六十九条规定,判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。则被告人李某可能最终面临十年以上十五年以下有期徒刑的处罚。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属委托,从而成为被告人某的辩护人王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验,为被告人出具最有利于被告人的辩护方案,并对辩护方案的可行性开展了多次论证。参加庭审期间王增强主任针对本案依法提“被告人李某不具有国家工作人员身份,对其涉案行为不宜定性为贪污罪和受贿罪”的辩护意见,最终在庭上取得了良好的辩护效果,赢得当事人的高度信赖与普遍赞誉。

六、主要辩护意见

第一部分:关于身份的认定:被告人李某不具有国家工作人员身份,对其涉案行为不宜定性为贪污罪和受贿罪。

根据《刑法》第三百八十条和三百八十五条之规定,贪污罪和受贿罪的主体均为国家工作人员。另《刑法》第九十三条规定,国家工作人员包括在国有单位从事公务的人员、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员及其他依照法律从事公务的人员。

被告人李某并非国有公司工作人员:某厂改制后的性质为非国有公司,其身份也变更为非国有公司工作人员。

(一)经过改制某厂的性质变为国有资本参股的股份公司。

1.某厂改制后的性质由国有公司变更为国有资本参股的股份有限公司。

被告人李某最早任职于某厂,天津国资委于2007.12.15日批准某厂进行改制,改制后更名为某公司,股东由天津市某集团有限公司独资,变更为甲公司,该公司有自然人股东股份52%、天津某集团参股48%。显然,改制后某厂的性质随之由国有公司变更为国有资本参股的股份有限公司。

2.国有资本参股的股份公司,非刑法意义上的国有公司。

最高院2001年5月22日颁布了《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释【2001】17号),该批复明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款之规定,以职务侵占罪定罪处罚”据此可知,最高院采纳的是国有全资说,即国有资本控股、参股的公司不是国有公司这意味着,改制后的某公司的性质为非国有公司,李某显然不属于国有公司工作人员。

(二)并非受委派:改制后被告人李某在某公司的职务未经国有公司委派,其不代表国有投资主体行使监管职能,不能认定为国家工作人员。

2003年最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪》(以下简称《2003年经济犯罪座谈会纪要》)规定,国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论

何为代表国有投资主体行使监督、管理职权呢?最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号,2010-12-2)第六条规定,经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。或经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

控方提供的李某在某公司的任命文件显示,改制后某公司以该司的名义分别于2008年、2009年、2013年对李某进行了任命因上述任命均发生于改制之后,李某此时在某公司的职务系基于非国有公司的任命,其不代表国有投资主体行使监管职能依据上述规定,李某此时的身份为非国家工作人员。

(三)被告人李某在改制后某公司的职务,不属于非其他从事公务的人员。

根据《刑法》第93条之规定,国家工作人员还包括其他依法从事公务的人员,另据《2003年经济犯罪座谈会纪要》刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。本案李某显然不具有该特征,故其不属于依法从事公务的人员。

公诉机关指控被告人涉案行为发生于改制后,因该期间李某为非国家工作人员,其行为不宜定性为贪污、受贿罪。

《起诉书》指控李某涉案行为发生于2008-2013年期间,系改制之后,此时李某的身份为非国家工作人员,其不符合《刑法》第三百八十条和三百八十五条规定贪污罪和受贿罪之主体要件即便认定其涉案行为构成犯罪,其行为亦不宜认定为贪污罪和受贿罪。

   综上所述,由于被告人李某并不具有国家工作人员身份,因而其主体身份不符合贪污罪和受贿罪的主体要件,依法不构成贪污罪和受贿罪。


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