职务侵占罪：被控职务侵占罪，辩护律师成功为被告人申请取保候审，依法提出事实不清、证据不足的无罪意见，被告人终获缓刑。

本站讯

日前，某人民法院就王增强律师担任辩护人的丁某某职务侵占罪一案进行宣判，判处被告人有期徒刑三年，缓刑三年。

因涉嫌职务侵占罪，被告人丁某某于2013年1月8日被刑事拘留，同日被依法逮捕。考虑到本案涉案金额较大，且系共同犯罪较为复杂，被告人可能面临重刑罚，因而被告人家属慕名来到专研刑事案件的天津得安律师事务所，请王增强主任担任其辩护人。会见丁某某后，王增强主任依法向某人民检察院递交了法律意见书，指出犯罪嫌疑人丁某某仅有可能被判处有期徒刑，且取保候审不致发生社会危害性，因此依法向人民检察院递交了取保候审申请书。某人民检察院研究后决定对犯罪嫌疑人丁某某作出取保候审的决定。在辩护意见中王主任指出，被告人在犯罪主体、侵犯的客体方面均与职务侵占罪的构成要件不符，不构成职务侵占罪。虽然法院最终没有采纳无罪意见，但是对被告人做出了缓刑判决。

一、辩护律师

   王增强，天津得安律师事务所主任

   联系电话：18622761981；微信号：18622761981

   王增强律师简介：王增强主任系天津得安律师事务所主任、创始人；天津市南开区十四届政协委员；天津市刑事辩护委员会委员；天津电视台法眼大法庭点评嘉宾；天津商业大学研究生实践导师；入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈；入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》；入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈；入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师；青海省民和县满香助学金创立人；毕业于西北政法大学，曾考入检察机关，后到高校任教，现为专职律师，先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

被告人丁某某是否具有职务侵占罪所要求的特殊身份？

辩护人认为，被告人丁某某并非起诉书所指控的某项目员工，其实质上是丁某某、李某某、吴某某三合伙人之一，并非《刑法》第二百七十一条所规定的的任何一个公司、企业或者其他单位的人员，不符合职务侵占罪之主体条件。因而，在被告人丁某某主体身份不符合职务侵占罪特殊身份要求之下，被告人丁某某的行为应当无罪。

三﹑起诉书指控的犯罪事实

2010年1月至2011年9月，被告人丁某某担任某建筑工程有限公司项目部经理，负责某工程，被告人刑某某系该公司工作人员，负责该工程的现场协调工作。其间，在进行工程桩基检测时，被告人丁某某伙同邢某某利用上述职务便利，经与检测方某工程检测有限公司的被告人崔某某预谋后，签订两份检测合同，故意将其中一份检测数量63根、费用422100元的虚假合同上报该建筑工程有限公司（实际履行合同为检测数量40根、费用210000元）。

在桩基检测完工后，被告人崔某某从该建筑工程有限公司领取检测费用422100元，其仅拿走自己应得的210000元（转账支票），当场将剩余的212100元交由被告人丁某某和刑某某。丁某某从中分得10万元，被告人刑某某从中分得112100元，均系个人使用。2013年1月8日，被告人丁某某被抓获归案。案发后，被告人丁某某退缴该公司10万元。

四﹑根据指控可能面临的刑罚

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

本案中，丁某某涉嫌利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大。如果指控成立，被告人丁某某将面临五年以下有期徒刑或者拘役。

五、本站点评

被告人丁某某因职务侵占罪被警方拘捕，根据刑法第271条及天津市司法实践，被告人存在判处五年有期徒刑的可能。王增强主任曾亲自经办、审批、移送审查起诉（意见书）各类刑事案件数千起，对公安、检察、法院各环节、办案程序熟谙于心。在其从事律师执业经历中，他借鉴多年的法院工作经验，对整个律师行业及未来趋向做了充分的分析论证，并结合自己本身的特点走出了一条专业化发展的道路，获得了当事人的高度认可。接受委托后，王增强主任认为，犯罪嫌疑人丁某某符合取保候审之法定条件，因而为其提出取保候审的申请。犯罪嫌疑人丁某某仅有可能被判处有期徒刑，且取保候审不致发生社会危害性，因而法院依法对犯罪嫌疑人丁某某变更强制措施为取保候审。王增强主任经过分析案件材料，从专业角度依法提出被告人丁某某不构成职务侵占罪的无罪意见，最终获得缓刑结果。

六、主要辩护意见

  被告人丁某某之行为不符合职务侵占罪的主客观要件要求，不构成犯罪。

  第一，主体方面：被告人丁某某不符合职务侵占罪之主体要件要求。

根据《刑法》第二百七十一条之规定可知，职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人丁某某虽然系津芦公路拓宽改造工程第三标段（以下简称“第三标段”）的负责人，但并非起诉书所指控的某项目项目部经理，其不具备职务侵占罪之主体资格。

（一）某项目与某项目部无法律意义上的关联性。

1.从时间分析，某项目部的存在时间早于某项目的成立时间。

根据被告人丁某某供述及控方提供的证人证言和资金支付报销单等书证，某工程早在2009年下半年就入场施工，而某项目成立于2010年1月22日。显然，某项目部并非系某项目成立.

2.从产生形式上分析，某项目部产生于个人合伙，而非某项目。

根据控方提交的书证及证人证言、被告人口供等证据可知，第三标段由中铁第22局总包（有合同协议书），被告人丁某某、证人李某某、吴某某三人形成个人合伙（见《投资和经营合作协议》），并借用某市政公司名义分包，且在实际施工过程中长期使用某公司的名义和资质（见某市政公司与某工程检测有限公司签署的《技术服务合同》等书证），后因该某市政公司资质在某公路工程中已被他人借用，被告人丁某某等人又借用某集团有限公司天津分公司名义分包。可见，某项目部产生于被告人丁某某等人的个人合伙，非任何公司所设立。

3.从第三标段项目不实际运营分析，某项目与项目部无任何关系。

1）从项目部招收员工及发放工资的情况可知，某项目与项目部无实际关系。

通过被告人供述可知，项目部人员均为项目部招收，与某项目无关。被告人刑某某当庭供称其是项目部员工，该项目是由包括李某某、丁某某、刑某某三个老板分包的，直到被起诉时其方知某项目存在。同时，本案的工资发放凭证以及被告人刑某某的当庭供述可以证明，项目部的员工是由项目部发放工资，而非某项目。

对此事实，控股方某项目法定代表人李某某也明确予以证实。

2）从项目部的资金保管及款项使用的情况可知，某项目与项目部无实际关系。

从项目部款项保管的银行账户、银行往来凭证及资金支付凭证、证人李某某的当庭供述均表明，项目部的资金流动均发生在证人李某某的个人账户，以项目部名义开支，与某项目无关。

3）从某项目与某集团有限公司天津分公司签署《建筑劳务合作施工协议书》的时间上看，项目部与某项目无关。

其一，项目部在2009年10月份成立，而此时某项目尚未成立。

其二，2010年3月6日，在与某工程检测有限公司签署技术服务合同时，三合伙人还在借用某市政公司的名义。

其三，2010年6月14日，某项目与某集团有限公司天津分公司签署《建筑劳务合作施工协议书》。此乃唯一一份与某公司有关的手续。

从时间顺序上可以看出，项目部与某项目并无关联。同时，证人李某某在庭审中承认三人一直合伙施工、运作项目部。其用某项目与中铁二十二局集团签订《建筑劳务合作施工协议书》的情况，丁某某全不知情，仅仅是借用名义而已。

4.从某项目的性质分析，是李某个人公司

（二）被告人丁某某为项目部负责人，并非某项目员工。

1.被告人丁某某不知道某公司存在，对此某公司法定代表人李某可以证实。

2.从被告人丁某某的职务来源分析，被告人丁某某并非某项目员工。

现有证据能够证实，某项目部产生于个人合伙，被告人丁某某基于三投资人签署的《投资和经营合作协议》担任施工现场负责人，对于此项事实，证人李某某当庭予以认可。由此可知，被告人丁某某项目负责人的职务来源于合伙协议之约定，而非某项目委派。

2.从劳动关系方面看，被告人丁某某并非某项目员工。

1）从形式要件看：双方未订立劳动合同。

A.双方没有书面劳动合同。

根据《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第十条之规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

B.被告人未被列入某项目的职工名册。

根据《劳动合同法》第七条之规定，用人单位应当建立职工名册备查，该职工名册中显然包含了公司的全部职工。然而，本案被告人并未被列入该职工名册中。

2）从实体要件看，某项目与被告人之间不存在事实上的劳动关系。

A.被告人丁某某与某项目并不符合法律关于劳动关系建立的规定。

根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的是用人单位的业务的组成部分。经分析本案证据材料，现有证据能够证实被告人的职位来源于合伙协议的约定，而非某项目委派。

B.某项目从未支付给被告人丁某某工资。

根据《通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。以上能够证明被告人丁某某与某项目存在劳动关系的证据，某项目均不能出具，控方提交的唯一证据即是被告人领取工资的报销单一张，但该报销单并不能证实被告人领取某项目的工资。

其一，根据《投资和经营合作协议》：三人明确约定投资财产共有，按照个人投资比例分配利润，不存在工资一说。

其二，有丁某某爱人签字的报销凭单系补助，而非工资：该凭证取得的真实情境为被告人丁某某长期在工程现场负责管理工作，李、吴二人称给付丁某某7万元补助作为感谢，并电话告知其领取，丁某某爱人在领取该款项时应李某某要求在该凭证上签名，但并未在意凭证是否填有文字内容。

非按月发放：根据《劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。如果认定该款项是工资，则不符合劳动法规定，亦不符合客观实际。

非月工资：某项目负责人李某某在其2012.11.26所做笔录中称给丁某某每月工资7000元并以有丁某某爱人签字的报销凭单加以证实。然而辩护人注意到该报销凭证上显示丁某某2009年11月1日-2010年9月30日，总计11月工资，但资金总额处显示工资为7万元，明显与李某某之“丁某某每月工资7000元”的说法相矛盾。

C.根据《劳动法》、《劳动合同法》，被告人与某项目之间不存在劳动关系。

《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同

应当包括的内容，包括此项劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动报酬、劳动纪律、工作时间和休息休假、社会保险、违反劳动合同的责任，该内容亦成为认定劳动者与用工单位存在事实上劳动关系的法律依据，而本案被告人与某项目之间不存在任何此种实际劳动关系。

3.被告人丁某某对于某项目的成立毫不知情。

在庭审过程中，证人李某某当庭证称，某项目是其与吴某某共同商议成立的，被告人丁某某毫不知情。基于此，辩护人有理由认为在被告人丁某某尚不知某项目存在的情况下，不可能与某项目建立劳动关系。

综上所述，被告人与某项目之间不存在劳动关系存在的实质性要件，亦不存在劳动关系存在的形式要件，无劳动关系。

（三）所谓某项目部是个人合伙，未经注册、登记，并非刑法意义上的公司、企业、单位。

根据《民法通则》第三十条及三十一条之规定，被告人丁某某、证人李某某、吴某某三人签订《投资和经营合作协议及补充协议》，明确约定了三人的合作范围、出资额、方式、期限、各投资人的权利与义务、利润分配和债务承担，三人间个人合伙关系明确。

另，证人李某某、吴某某均证实了三人的个人合伙形式共同投资的事实，证人李某某当庭对该事实予以了认可。

综上可知，丁某某并非起诉书所指控的某项目的员工，其实质上是丁某某、李某某、吴某某三合伙人之一，并非《刑法》第二百七十一条所规定的的任何一个公司、企业或者其他单位的人员，不符合职务侵占罪之主体条件，请贵院依法认定。

第二，被告人丁某某不符合职务侵占罪之客观方面要求。

《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪客观方面要求行为人利用职务上的便利。

1.被告人丁某某并无某项目之职务，此处不再赘述。

2.被告人丁某某的项目部负责人职务来源于三人签订的《投资和经营合作协议》。

第三，被告人丁某某不符合职务侵占罪之客体条件。

（一）三人投资款项为三合伙人共有的合伙财产。

《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。然而，项目部的资金系个人投资、个人共有，根据《民法通则》第三十二条以及王、李、吴三人签订的《投资和经营合作协议》第二条第三项约定“经营期间各投资人的出资为共同财产”之规定可知，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。三人出资的款项为共有财产。

（二）合伙人财产全部存入到了李某某个人账户内，与某项目无关。

根据证人李某某当庭的供述可知，三合伙人投资的款项并未存入到某项目账户内，而是在李某某的个人账户内保管。

（三）涉案款项全部来源于存放三合伙人共有财产的李某某个人账户内，与某项目无关。

根据第三标段项目所有开支以项目部名义指出、报销（见报销凭证）可知，本案之涉案资金来源于项目部，以项目部名义，合伙人李某某个人支票开支。

（四）即使认定某项目分包该工程，本案涉案款项仍与某项目无关。

辩护人注意到，涉案资金取得系在2010年4月15日，协议签署于2010年 3月6日。然而，某公司与中铁二十二局天津分公司于2010年6月14日方签署分包协议。由此可知，本案涉案款项与某项目无关。

   鉴于此，涉案财产为合伙人共有，被告人丁某某之行为侵犯了合伙人共同财产的所有权，并未侵占某项目财产所有权，并不符合《刑法》第二百七十一条规定的客体要件要求，不构成本罪。

   综上所述，丁某某与李某某、吴某某三人合伙承揽津芦公路拓宽改造工程项目，后为经营和管理便宜成立了某项目，并按照协议约定将出资存入某项目账户内。实质上丁某某并非某项目员工，涉案款项亦不是某项目资金而是三人共有财产。根据《刑法》第二百七十一条之规定可知，丁某某并不符合职务侵占罪之主、客体要件要求，不构成职务侵占罪。