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虚开发票罪:罪与非罪,涉嫌虚开发票14余亿元 ?得安律师无罪辩护,嫌疑人获得取保候审。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所浏览数:499

得安讯:

  犯罪嫌疑人刘某因涉嫌虚开发票罪(涉案十四亿余元)被公安机关刑事拘留,并报检察机关批准逮捕。

  得安律师所接受委托后,王增强主任指派胡宝塘律师担任刘某的辩护人,依法向检查机关递交了不予批准逮捕的法律意见,提出侦查机关认定刘某涉嫌虚开发票罪系事实不清、证据不足,刘某主观上刘某没有逃税和破坏国家税收制度的故意,不具有骗取、逃避国家税收的目的,客观上刘某没有实施虚开发票行为,亦没有造成国家税收损失,提请检察机关根据本案的事实、证据对犯罪嫌疑人刘某依法不认定为犯罪,不予批准逮捕。审查逮捕的检察机关,依法进行了证据、法律审查,考虑了辩护律师的意见,认定案件事实不清、证据不足,对刘某不予批准逮捕,变更强制措施为取保候审。

辩 护    人:胡宝塘律师,得安律师所执行主任,专业刑辩律师。

  王增强律师[天津得安律师事务所主任] (电话:13802025566、微信:13802025566,王增强律师系天津电视台新说法法律服务形象大使;天津电视台法眼大律师;入刊法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师、法律出版社《天平上博弈42位知名律师实录》等书刊;青海省民和一中“满香助学基金”创立人;天津大学法学院王增强奖教金创立人;天津商业大学法学院研究生实践导师;河北工业大学法律学院兼职教授;领衔的团队代理了举国震惊的天津港爆炸案,E租宝等公司重大非法集资案,公安局长、政协副主席、人大副主任、国企老总、医院院长等大量贪污受贿挪用案;走私废物、皮毛、汽车、柴油、牛肉、塑料、汽车膜、红酒、玉石等各类走私大案;累计案值数十亿元的数十起诈骗案;多地涉黑犯罪等大量重大案件。)

案   由:

公安机关认定刘某等人在明知没有提供任何应税服务的情况下,仍为他人、让他人为自己虚开发票,总金额达14亿元,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一款规定,涉嫌虚开发票罪。

律师辩护意见:

辩护律师认为认定犯罪嫌疑人刘某涉嫌虚开发票罪必须严格坚持主客观相一致的定罪原则,本案刘某主观上不具有骗取、逃避国家税收的目的和主观故意,客观上刘某没有实施虚开发票行为亦没有造成国家税收损失,提请司法机关根据本案的事实和证据对犯罪嫌疑人刘某依法不认定为犯罪和处以刑罚。

第一部分:认定犯罪嫌疑人刘某涉嫌虚开发票罪系事实不清、证据不足。

一、犯罪嫌疑人刘某行为不符合虚开发票罪之主客观构成要件。

(一)犯罪嫌疑人刘某主观上没有逃税故意,没有破坏国家税收管理制度的故意。

根据嫌疑人刘某之供述可知,其之所以通过米某的公司给自己控制的公司开票,是因为做建筑工程,在承揽工程之后,会找不同的工头分包所承揽的工程,工头们需要向他们的工人支付工资,而刘某需要向工头支付劳务费。但是刘某付款后,工头们无法给其提供正式发票。刘某公司就没有办法进行成本列支,因此需要通过米某的公司给其开具劳务费发票,来冲抵其给工头的劳务费,公司得以合理的列支成本。因此界定刘某主观上有无逃税的故意,核心是其有无实际的劳务成本支出,如果其没有实际的工程项目,无实际的劳务支出,此时其通过米某的公司给自己的公司开票则主观上具有逃税的故意,但实际情形是刘某所控制的公司参与了众多国内重大项目的建设,相关证据公司都可提供,公司的实际劳务支出超过涉案发票金额。

2000年12月28日,上海市高级人民法院印发的《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中指出,认定虚开增值税专用发票罪,“还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性......如果缺少这一实质特征,则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的,客观上也没有实际侵害国家税收管理制度。因为主观和客观要件均有欠缺,故单纯具有形式上的虚开行为,不能认定虚开增值税专用发票罪。”上海市高级法院会议在如何正确审理和认定“虚开”问题上强调构成《刑法》第205条罪与偷税罪的界限即必须具有骗取国家税款的目的和主观故意。虚开发票罪要求具有为了逃避税收,而采取为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等虚开行为的主观故意。因此,从事实、证据以及法律角度分析,完全能够证明刘某通过米某的公司给自己控制的公司开票,主观目的并不是骗取国家税款,而是正常的进行成本列支,是为了保障企业的正常运营。所以认定嫌疑人刘某涉嫌虚开发票罪,缺少构成本罪的主观要件。

(二)犯罪嫌疑人刘某客观上亦不构成虚开发票罪。

1、刘某通过米某的公司给自己控制的公司开票行为应定性为劳务“挂靠”。

米某的公司为劳务公司,劳务公司一般指具有劳务派遣或人力资源外包服务资格的公司,为其他企业招聘和进行人员劳务管理。刘某公司为用工单位,用工单位通过劳务公司招聘临时性或者长期性员工。全面营改增后,许多没有设立劳务公司的建筑企业为了实现用工费用的合理列支,往往通过挂靠劳务公司,通过劳务公司开具增值税发票来抵扣建筑企业的合理成本支出。因此刘某通过米某的公司给自己控制的公司开票行为应定性为“挂靠”关系。实际上刘某也确实通过米某公司将工头的劳务费实际发放了,形成了事实上的“挂靠”关系。【法研(2015)58号】最高人民法院研究室关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函(2015年6月11日答复公安部经济犯罪侦查局“公经财税(2015)40号”查询)中提出,一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于刑法第205条规定的“虚开增值税专用发票”。二、行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法第205条规定的“虚开增值税专用发票”。

根据上述事实及法律可知,刘某之行为属于劳务“挂靠”,不构成虚开发票罪。

2、犯罪嫌疑人刘某客观上没有实施虚开发票的行为。

虚开发票罪的虚开,是指没有商品购销或者没有提供、接受劳务、服务而开具普通发票的行为,本案不符合此种情形。

(1)犯罪嫌疑人刘某所经营基建公司具有实际业务往来。

刘某所经营的天津市某基建岩土工程有限公司、天津市某基建园林工程有限公司等公司是国内知名的基建公司,参与了众多国内基建项目。其所经营的众多基建公司并不是空壳公司,从其所中标的众多项目来分析,其所经营的基建公司,资质齐全,实力雄厚,得到了国家和社会的广泛认可,这也从侧面证明刘某所经营的基建公司依法合规实际经营,为国家缴纳税收,在国内基建公司中属于一流水准。

(2)犯罪嫌疑人刘某所经营控制的基建公司确实产生发票上的劳务费用。

天津市某基建岩土工程有限公司、天津市某基建园林工程有限公司等公司作为国内规模较大的建筑公司,有实际的发票上业务支出。基建类业务属于高资本、多人力型公司,需要众多劳务人力,目前中国劳动力人口短缺、青年人员拒绝进入基建类公司,导致基建类公司用工成本激增,普通工人一天工资二三百元,技术工人一天公司六七百元很是常见。而刘某所参与基建项目众多,且大多数属于国内重大工程。其实际用工成本巨大。米某控制的劳务服务有限公司与刘某所控制的基建公司签订有人力资源外包服务合同,为刘某所控制的公司开具发票行为,不具有逃税的目的,不应承担刑事犯罪责任。

嫌疑人所经营公司所开具发票上标注是劳务费,劳务费范围相对与工资具有一定区别,工资是企业所属员工在企业工作日常进行考勤或签到,而给其支付劳动报酬。劳务费是指个人独立从事各种非雇佣的各种劳务所取得的报酬,其与工资薪金所得的区别在于劳动报酬是独立个人从事自由职业取得的所得,而工资薪金所得属于非独立个人劳务活动。

建筑类公司特性决定了很多分包公司都是独自承包某一项工程,自己提供工人、器械、设备,并非属于公司的员工,因此在发票上标注劳务费相较于工资更具有科学性。

(3)犯罪嫌疑人刘某行为属于建筑行业惯例。

1)因农民工本身工作特质所决定的行业惯例。

基建类企业因为企业之特性,普遍存在无逃税之主观目的而找人为其代开发票的行为,这种行为属于基建类行业惯例。基建类企业所雇佣员工多为农民工,且流动性较大。农民工比较注重现金收入,如果其与企业签署劳动合同,需要交纳一笔不菲的社会保险金,另外农民工一般是随包工头跟着业务走,流动性较大,导致其工作城市具有很大的不确定性,交纳社保很难达到国家规定的交纳年限,不能享受国家社会保险福利,种种原因导致农民工很少与企业签订用工协议。而另一方面基建类公司确实存在巨大的用工成本,为了合理抵扣实际公司用工成本,在实际工作中,找人代开发票就成为了行业惯例。

2)因基建行业本身工作特性所决定的行业惯例。

基建行业,尤其是重大的基建行业,存在总包、分包等情况,在现实工作中存在一个工程由几个企业分包,一个企业人员遍布几个工程的情况,因为此行业的特性,导致了很难对具体的某一个工人一一对应开具用工发票。正式基于此惯例,现实中企业在实际操作当中在不逃避国家税收征管的前提下,不得以采取开具总发票的行为来抵扣企业成本。作为行业惯例,其存在具有一定的社会背景,如果贸然对此行为归为刑事犯罪对整个建筑行业将造成重大打击,如果将所有此代开发票的行为归为犯罪,那么涉嫌犯罪人员将是众多的,对社会的稳定性带来很大的威胁,不符合刑法谦抑性的要求。

3、虚开发票罪是结果犯,犯罪嫌疑人刘某的行为客观上没有造成国家税收损失。

最高人民法院于2004年11月24日至27日,在苏州召开了全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会,会议形成了《全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述(2004版)》,其中关于虚开增值税专用发票犯罪的认定中倾向性观点认为,该罪侵犯的是复杂客体,一是增值税专用发票管理秩序,二是国家税收征管制度,二者缺一不可。其中,根据刑法第三章第六节的规定,国家税收征管制度应当属于主要客体。因此如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序,但未实际危及国家正常的税收活动,只能属于一般的行政违法行为。

(1)刘某所控制公司具有实际业务,没有偷税漏税。

虚开发票罪,必须造成犯罪构成要件所预定的危害结果的犯罪。即以发生法定的有形的危害结果作为犯罪构成必要要件的犯罪。虚开发票罪侵犯的客体是国家税收征管制度,即必须具有偷税、漏税的法定结果方可构成虚开发票罪。犯罪嫌疑人刘某所经营公司具有实际业务,拥有实际劳务开支,没有偷税漏税,没有造成国家税务的损失。虚开发票罪本质上侵害的是国家税收征管制度而不可能是发票管理秩序。对比逃税罪,逃税罪是结果犯,而且数额较大才能构成犯罪,法定刑是三年以下,最高三到七年,如果补税就可以不认定为犯罪。如果虚开发票,一分钱税没骗,一点损失结果没有,直接将虚开发票罪理解为行为犯,这种认识事实上形成了“以行为犯定罪,以结果犯量刑”的冲突。这种认识是违背罪刑相适应的立法原则和司法原则的。

(2)刘某通过米某的公司给自己控制的公司开票行为为劳务“挂靠”,劳务服务适用差额征收,刘某开票行为已足额缴税。

根据《财政部 国家税务总局关于进一步明确全面推开营改增试点有关劳务派遣服务、收费公路通行费抵扣等政策的通知》(财税〔2016〕47号)规定:

一般纳税人提供劳务派遣服务,可以按照《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)的有关规定,以取得的全部价款和价外费用为销售额,按照一般计税方法计算缴纳增值税;也可以选择差额纳税,以取得的全部价款和价外费用,扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额,按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。小规模纳税人提供劳务派遣服务,可以按照《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)的有关规定,以取得的全部价款和价外费用为销售额,按照简易计税方法依3%的征收率计算缴纳增值税;也可以选择差额纳税,以取得的全部价款和价外费用,扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额,按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。选择差额纳税的纳税人,向用工单位收取用于支付给劳务派遣员工工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金的费用,不得开具增值税专用发票,可以开具普通发票。

纳税人提供人力资源外包服务,按照经纪代理服务缴纳增值税,其销售额不包括受客户单位委托代为向客户单位员工发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金。向委托方收取并代为发放的工资和代理缴纳的社会保险、住房公积金,不得开具增值税专用发票,可以开具普通发票。一般纳税人提供人力资源外包服务,可以选择适用简易计税方法,按照5%的征收率计算缴纳增值税。

据此,刘某通过米某控制的公司给自己控制的公司开具发票无论为劳务派遣或是人力资源外包都可以适用差额征收方式缴税,刘某已按照差额征收方式足额缴纳了税款。

综上,认定犯罪嫌疑人刘某构成虚开发票罪,必须坚持主客观相一致的定罪原则,刘某主观上不具有骗取、逃避国家税收的目的和主观故意。请求司法机关根据本案的事实和证据以及本案发生的特殊性,依法妥善处理此案,对犯罪嫌疑人刘某依法不认定为犯罪和处以刑罚。

第二部分:本案证据达不到刑事案件的证明标准:

刑事犯罪必须证据是确实充分,根据《刑事诉讼法》第五十五条规定,证据确实、充分应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

就本案而言,辩护人认为,侦查机关提供的证据不足以对案件事实得出排除其他可能的唯一性结论,未达到司法审判定罪量刑所要求的“事实清楚,证据确实、充分”的证明程度。为切实保障无辜的人不受刑事追究,有效避免错判,辩护人恳请贵院慎重审查本案证据,对本案存在的疑点和矛盾予以关注,对案件事实做出客观的认定。

案件结果:

最终某人民检察院采纳了辩护律师的意见,认定案件事实不清、证据不足,对刘某不予批准逮捕,变更强制措施为取保候审。

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