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职务侵占:王增强主任针对本案依法提出“是个人合伙而非单位员工,是占有合伙资金而非占有单位财物,被告人不构成职务侵占罪”的无罪辩护意见,最终法院采纳了多数辩护意见,判处被告人缓刑。

来源:天津安律师事务所作者:天津安律师事务所网址:http://www.deanlvshisuo.com浏览数:868

本站讯

日前,某人民法院就被告人王某被控职务侵占单位20万元资金一案作出一审判决,以职务侵占罪判处被告人缓刑。

被告人王某因涉嫌职务侵占罪被检察机关批准逮捕,如果罪名成立,根据刑法第183条之规定,被告人将被处以五年以上十五年以下有期徒刑。王增强律师接受委托担任王某的辩护人,在了解案件情况后认为,被告人王某并非某公司员工,其与某公司法定代表人李某系个人合伙关系,其不具有职务侵占罪的主体资格,且涉案资金系合伙人共有资金,并非某公司资金,不符合职务侵占罪的客体要件,被告人应属于无罪。基于此分析,王律师依法向公安机关提出无罪法律意见,王某后被公安机关取保候审在本案庭审时,王律师再次提出无罪辩护意见,法院最终虽然没有采纳无罪意见,但也充分注意到本案存在的问题,对王某判处缓刑。

一、辩护律师

   王增强,天津得安律师事务所主任

   联系电话:18622761981;微信号:18622761981

   王增强律师简介:王增强主任天津得安律师事务所主任、创始人天津市南开区十四届政协委员天津市刑事辩护委员会委员天津电视台法眼大法庭点评嘉宾天津商业大学研究生实践导师入刊《中华儿女》、《聚焦中国梦》、《今日中国》之访谈;入刊法律出版社《天平上博弈-42位知名律师实录》;入刊中华全国律师协会中国律师杂志社《中国律师年鉴》名律访谈;入选法律出版社《中国优秀律师辩护实录》之当代刑辩大律师;青海省民和县满香助学金创立人;毕业于西北政法大学,曾考入检察机关,后到高校任教,现为专职律师,先后代理天津港特大爆炸案、蓟县特大大火案、瘦肉精非法经营案、e租宝700亿元非法集资案、民族资产解冻诈骗案、大量处级、厅局级官员贪污受贿案、数十起无罪案件以及中共天津市委支部生活社、湖南卫视、泥人张与喜洋洋纠纷等数百起重大、有影响力案件。

二、争议焦点

被告人王某是否具有职务侵占罪所要求的特殊身份?

辩护人认为,被告人王某并非起诉书所指控的某公司的员工,其实质上是王某、李某、高某三合伙人之一,并非《刑法》第二百七十一条所规定的的任何一个公司、企业或者其他单位的人员,不符合职务侵占罪之主体条件。因而,在被告人王某主体身份不符合职务侵占罪特殊身份要求之下,被告人王某的行为应当无罪。

三、起诉书指控的犯罪事实

   在担任某公司项目部经理期间,被告人王某利用职务便利侵占单位20万元资金,其行为已经构成职务侵占罪

四、根据指控可能面临的刑罚

刑法第二百七十一条第一款规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

如果检察机关指控的犯罪事实成立,被告人王某将被处以五年以上十五年以下有期徒刑。

五、本站点评

我所王增强主任接受被告人家属委托,从而成为被告人某的辩护人王增强主任凭借其在刑法方面的专业造诣和多年的刑事辩护经验,为被告人出具最有利于被告人的辩护方案,并对辩护方案的可行性开展了多次论证。在办案过程中,王主任与办案单位进行了多方面的深入沟通与交流,并时刻与被告人及家属保持着动态联系在整个法律服务过程中,王主任凭借其优质的法律服务展现其超强的业务能力、极强的职业责任感人性化服务意识,获得了委托人的高度赞誉。

王增强主任针对本案依法提出“被告人王某在主体、主观方面以及客观方面皆不符合职务侵占罪构成要件”的无罪辩护意见。在辩护律师王增强主任的精准辩护下,被告某最终获得缓刑判决,无疑是一种法律效果和社会效果兼具的共赢结果。

六、主要辩护意见

被告人王某之行为不符合职务侵占罪的主客观要件,不构成犯罪。

主体方面:被告人王某不符合职务侵占罪之主体要件。

根据《刑法》第二百七十一条之规定可知,职务侵占罪的主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人王某虽系某公路拓宽改造工程第三标段(以下简称“第三标段”)的负责人,但并非起诉书所指控的某公司项目部经理,其不具备职务侵占罪之主体资格。

  (一)某公司与第三标段项目部无法律意义上的关联性。

1.从时间分析,第三标段项目部的存在时间早于某公司的成立时间。

根据被告人王某供述及控方提供的证人证言和资金支付报销单等书证,第三标段工程早在2009年下半年就入场施工,而某公司成立于2010年1月22日,显然第三标段项目部并非系某公司成立

2.从产生形式上分析,第三标段项目部产生于个人合伙,而非某公司。

根据控方提交的书证及证人证言、被告人口供等证据可知,第三标段由中铁第22局总包(有合同协议书),被告人王某、证人李某、高某三人形成个人合伙(见《投资和经营合作协议》),并借用甲公司名义分包,且在实际施工过程中长期使用甲公司的名义和资质(见甲公司与天津某基础工程检测有限公司签署的《技术服务合同》等书证),后因该甲公司资质在某公路工程中已被他人借用,被告人王某等人又借用天津市某集团有限公司天津分公司名义分包。可见,第三标段项目部产生于被告人王某等人的个人合伙,非任何公司所设立。

3.从第三标段项目不实际运营分析,某公司与项目部无任何关系。

1)从项目部招收员工及发放工资的情况可知,某公司与项目部无实际关系。

通过被告人供述可知,项目部人员均为项目部招收,与某公司无关,被告人高某当庭供称其是项目部员工,该项目是由包括李某、王某、高某三个老板分包的,直到被起诉时其方知某公司存在。同时,本案的工资发放凭证以及被告人高某的当庭供述可以证明,项目部的员工是由项目部发放工资,而非某公司。

对此事实,控股方某公司法定代表人李某也明确予以证实。

2)从项目部的资金保管及款项使用的情况可知,某公司与项目部无实际关系。

项目部款项保管的银行账户、银行往来凭证及资金支付凭证证人李某的当庭供述均可表明,项目部的资金流动均发生在证人李某的个人账户,以项目部名义开支,与某公司无关。

3)从某公司与某集团有限公司天津分公司签署《建筑劳务合作施工协议书》的时间上看,项目部与某公司无关。

其一,项目部在2009年10月份成立,而此时某公司尚未成立。

其二,2010年3月6日,在与天津某基础工程检测有限公司签署的技术服务合同时,三合伙人还在借用甲公司的名义。

其三,2010年6月14日,某公司与某集团有限公司天津分公司签署《建筑劳务合作施工协议书》。此乃唯一一份与某有关的手续。

从时间顺序上可以看出,项目部与某公司并无关联同时,证人李某在庭审中承认三人一直合伙施工运作项目部,其用某公司与某集团签订《建筑劳务合作施工协议书》的情况王某全不知情,仅仅是借用名义而已。

4.从某公司的性质分析,是李个人公司

(二)被告人王某为项目部负责人,并非某公司员工。

1.被告人王某不知道某存在,对此某法定代表人李某可以证实。

2.从被告人王某的职务来源分析,被告人王某并非某公司员工。

现有证据能够证实,第三标段项目部产生于个人合伙,被告人王某基于三投资人签署的《投资和经营合作协议》担任施工现场负责人对于此项事实,证人李某当庭予以认可由此可知,被告人王某项目负责人的职务来源于合伙协议之约定,而非某公司委派。

3.从劳动关系方面看,被告人王某并非某公司员工。

1)从形式要件看:双方未订立劳动合同。

A.双方没有书面劳动合同。

根据《劳动法》第十六条、《劳动合同法》第十条之规定,劳动者与用人单位建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

B.被告人未被列入某公司的职工名册。

根据《劳动合同法》第七条之规定,用人单位应当建立职工名册备查,该职工名册中显然包含了公司的全部职工而,本案被告人并未被列入该职工名册中。

2)从实体要件看,某公司与被告人之间不存在事实上的劳动关系。

A.被告人王某与某公司并不符合法律关于劳动关系建立的规定。

根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定,用人单位招用劳动者未订立书面合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的是用人单位的业务的组成部分。经分析本案证据材料,现有证据能够证实被告人的职位来源于合伙协议的约定,而非某公司委派。

B.某公司从未支付给被告人王某工资。

根据《通知》第二条,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)缴纳各项社会保险的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位承担举证责任。以上能够证明被告人王某与某公司存在劳动关系的证据,某公司均不能出具,控方提交的唯一证据即是被告人领取工资的报销单一张,但该报销单并不能证实被告人领取某公司的工资。

其一,根据《投资和经营合作协议》:三人明确约定投资财产共有,按照个人投资比例分配利润,不存在工资一说。

其二,有王某爱人签字的报销凭单系补助,而非工资:该凭证取得的真实情境为被告人王某长期在工程现场负责管理工作,李、吴二人称给付王某7万元补助作为感谢,并电话告知其领取王某爱人在领取该款项时应李某要求在该凭证上签名,但并未在意凭证是否填有文字内容。

非按月发放:根据《劳动法》第五十条之规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。如果认定该款项是工资,则不符合劳动法规定,亦不符合客观实际。

非月工资:某公司负责人李某在其2012.11.26所做笔录中称给王某每月工资7000元并以有王某爱人签字的报销凭单加以证实。然而辩护人注意到该报销凭证上显示王某2009年11月1日-2010年9月30日,总计11月工资,但资金总额处显示工资为7万元,明显与李某之“王某每月工资7000元”的说法相矛盾。

C.根据《劳动法》、《劳动合同法》,被告人与某公司之间不存在劳动关系。

《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第十七条规定了劳动合应当包括的内容,包括劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动报、劳动纪律、工作时间和休息休假、社会保险、违反劳动合同的责任该内容亦成为认定劳动者与用工单位存在事实上劳动关系的法律依据,而本案被告人与某公司之间不存在此种实际劳动关系。

4.被告人王某对于某公司的成立毫不知情。

在庭审过程中,证人李某当庭证称,某公司是其与高某共同商议成立的,被告人王某毫不知情。基于此,辩护人有理由认为在被告人王某尚不知某公司存在的情况下,不可能与某公司建立劳动关系。

综上所述,被告人与某公司之间不存在劳动关系存在的实质性要件,亦不存在劳动关系存在的形式要件,无劳动关系。

(三)所谓第三标段项目部是个人合伙,未经注册、登记,并非刑法意义上的公司、企业、单位。

根据《民法通则》第三十条及三十一条之规定,被告人王某、证人李某、高某三人签订《投资和经营合作协议及补充协议》,明确约定了三人的合作范围、出资额、方式、期限、各投资人的权利与义务、利润分配和债务承担,三人间个人合伙关系明确。

,证人蔡某、高某均证实了三人的个人合伙形式共同投资的事实,证人李某当庭对该事实予以了认可。

综上可知,王某并非起诉书所指控的某公司的员工,其实质上是王某、李某、高某三合伙人之一,并非《刑法》第二百七十一条所规定的的任何一个公司、企业或者其他单位的人员,不符合职务侵占罪之主体条件。

被告人王某不符合职务侵占罪之客观方面要求。

《刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪客观方面要求行为人利用职务上的便利。

1.被告人王某并无某公司之职务,此处不再赘述。

2.被告人王某的项目部负责人职务来源于三人签订的《投资和经营合作协议》。

被告人王某不符合职务侵占罪之客体条件。

(一)三人投资款项为三合伙人共有的合伙财产。

《刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。然而,项目部的资金系个人投资、个人共有,根据《民法通则》第三十二条以及王、李、吴三人签订的《投资和经营合作协议》第二条第三项约定“经营期间各投资人的出资为共同财产”之规定可知,合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。三人出资的款项为共有财产。

(二)合伙人财产全部存入到了李某个人账户内,与某公司无关。

根据证人李某当庭的供述可知,三合伙人投资的款项并未存入到某公司账户内,而是在李某的个人账户内保管。

(三)涉案款项全部来源于存放三合伙人共有财产的李某个人账户内,与某公司无关。

根据第三标段项目所有开支以项目部名义支出、报销(见报销凭证)可知,本案之涉案资金来源于项目部,以项目部名义合伙人李某个人支票开支。

(四)即使认定某公司分包该工程,本案涉案款项仍与某公司无关。

辩护人注意到,涉案资金取得系在2010年4月15日,协议签署于2010年 3月6日。然而,某与某天津分公司于2010年6月14日签署分包协议。由此可知,本案涉案款项与某公司无关。

鉴于此,涉案财产为合伙人共有,被告人王某之行为侵犯了合伙人共同财产的所有权,并未侵占某公司财产所有权,并不符合《刑法》第二百七十一条规定的客体要件要求,不构成本罪。

综上所述,王某与李某、高某三人合伙承揽某公路拓宽改造工程项目,后为经营和管理便宜成立了某公司,并按照协议约定将出资存入某公司账户内。实质上王某并非某公司员工,涉案款项亦不是某公司资金而是三人共有财产。根据《刑法》第二百七十一条之规定可知,王某并不符合职务侵占罪之主、客体要件要求,不构成职务侵占罪。


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